De bestreden beschikking van het hof houdt – voor zover van belang – het volgende in:

“Standpunt van verdachte

Verdachte heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het hof de machtiging tot gebruik van de gegevens moet afwijzen omdat niet duidelijk is of voldaan is aan de formele vereisten. Subsidiair dienen enkele nader aangeduide stukken te worden uitgesloten van gebruik omdat dit geen gegevens zijn als bedoeld in de wet. Daartoe heeft verdachte aangevoerd dat slechts gegevens kunnen worden opgevraagd met betrekking tot een behandeling. Daarbij dient dus sprake te zijn geweest van een patiëntrelatie met een medische professional. Dat was bij twee van de vier instanties die een dossier hebben verstrekt niet het geval. Van de andere twee instanties zijn de beschikbare gegevens te oud om bruikbaar te zijn. Verder is hem onvoldoende duidelijk wat de gegevens inhouden. Verdachte heeft desgevraagd aangegeven niet zelf over de gegevens te beschikken. Het verstrekken van de informatie maakt inbreuk op het recht van privacy van verdachte, dat wordt beschermd door artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het delen van andere gegevens dan de medische gegevens is niet te rechtvaardigen. Ten slotte heeft de Adviescommissie niet binnen de wettelijke termijn advies uitgebracht.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering tot afgifte van een machtiging om de gegevens te gebruiken. Daarbij heeft zij uiteengezet dat de regeling tot doorbreking van het medisch beroepsgeheim die hier wordt toegepast, in overeenstemming is met artikel 8 EVRM. Verder blijkt uit het Besluit adviescommissie gegevensverstrekking weigerende observandi (Bagwo) dat de Adviescommissie wel degelijk ook andere dan medische gegevens kan opvragen. De verstrekking van de gegevens is ten slotte gerechtvaardigd en proportioneel gelet op de ernst van de verdenking en omdat niet op een andere, minder ingrijpende wijze tot een advies gekomen kan worden over verdachtes geestvermogens.

Het oordeel van het hof

Toepasselijke procesregels

Het hof overweegt dat artikel 37a, achtste lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) slechts een beperkte regeling bevat van de procedure die moet leiden tot de beslissing van het hof over de vordering van de officier van justitie. Deze bepaling draagt het hof op de verdachte te horen en maakt het mogelijk de voorzitter van de Adviescommissie te horen. Verder dient het hof van zijn beslissing schriftelijk mededeling te doen aan de verdachte. In aanvulling hierop zijn naar het oordeel van het hof echter ook de wettelijke bepalingen over de behandeling door de raadkamer van toepassing op deze procedure, voor zover daarvan niet wordt afgeweken in artikel 37a Sr. Het gaat hier immers om het nemen van een beslissing door een rechterlijk college waarvoor niet is voorgeschreven dat die op de terechtzitting wordt genomen of daar ambtshalve wordt genomen (artikel 21, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv)). Het hof ziet in de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van artikel 37a, achtste lid, Sr geen aanwijzingen dat de wetgever de toepasselijkheid van de raadkamerprocedure beoogde uit te sluiten. Daarbij dient te worden vermeld dat het oorspronkelijke ontwerp van deze regeling voorzag in een procedure bij de rechter-commissaris in strafzaken bij de rechtbanken (Tweede Kamer 2012-2013, 32398, nr. 19). Eerst bij amendement is het oordeel over de vordering van de officier van justitie gelegd bij deze kamer van dit hof (Tweede Kamer 2012-2013, 32398, nr. 23). Evenmin dwingt de systematiek van artikel 37a Sr of de aard van de procedure tot het buiten toepassing laten van artikel 21, eerste lid, Sv. De voorschriften van de raadkamerprocedure bieden juist aanvullende waarborgen voor de verdachte en voor de kwaliteit van de beslissing.

De regeling ter doorbreking van het medische beroepsgeheim

Artikel 37a Sr voorziet, kort gezegd, in de mogelijkheid de maatregel van terbeschikkingstelling op te leggen. Een van de voorwaarden voor oplegging is dat bij de verdachte tijdens het begaan van het feit waarvoor de maatregel kan worden opgelegd een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond (artikel 37a, eerste lid onder 1°, Sr). Voor onder andere het oordeel over dit punt, laat de rechter zich een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, waaronder een psychiater, die de verdachte hebben onderzocht (artikel 37a, derde lid, Sr). De eis geldt echter niet wanneer de verdachte weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat voor dit advies moet worden verricht, de zogenoemde weigerende observandus (artikel 37a, vierde lid, Sr). Bij de Wet van 24 januari 2018 tot vaststelling van een Wet forensische zorg en daarmee verband houdende wijzigingen in diverse andere wetten (Wet forensische zorg) (Stb. 2018, 38) is artikel 37a Sr aangevuld met een procedure die het onder strikte voorwaarden mogelijk maakt aan de deskundigen die over verdachte rapporteren, gegevens over de verdachte te verstrekken die afkomstig zijn van artsen en gedragsdeskundigen. Deze wetswijziging is in werking getreden op 28 november 2019. Op die datum en daarna is artikel 37a Sr nog door enkele andere wetten gewijzigd. De relevante bepalingen van dit artikel luiden nu als volgt.

6. Indien betrokkene verdacht wordt van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 38e van het Wetboek van Strafrecht en hij weigert medewerking te verlenen aan enig onderzoek als bedoeld in het vierde lid kan de officier van justitie de voorzitter van de multidisciplinaire commissie, bedoeld in het negende lid, gelasten dat die commissie aan hem een advies uitbrengt over de aanwezigheid en de bruikbaarheid van persoonsgegevens betreffende een mogelijke gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van betrokkene, ten aanzien waarvan de verdachte niet bereid is om medewerking te verlenen aan de verstrekking. De leden van de multidisciplinaire commissie zijn bevoegd persoonsgegevens, waaronder persoonsgegevens betreffende de gezondheid, op te vragen van artsen en gedragsdeskundigen en daarvan kennis te nemen. Op een verzoek van de multidisciplinaire commissie is de arts of gedragsdeskundige verplicht de persoonsgegevens van betrokkene aan de multidisciplinaire commissie te verstrekken. De multidisciplinaire commissie brengt uiterlijk 30 dagen na de last, bedoeld in de eerste volzin, gemotiveerd advies uit aan de officier van justitie over de aanwezigheid en bruikbaarheid van de, persoonsgegevens in relatie tot de aanwezigheid van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens tijdens het begaan van het feit. Van een last, bedoeld in de eerste volzin, doet de officier van justitie mededeling aan de verdachte, onder medezending van het advies van de multidisciplinaire commissie.

7. De persoonsgegevens van betrokkene die aan de multidisciplinaire commissie zijn verstrekt, kunnen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van een rapport of advies als bedoeld in het vijfde lid. Voor de toepassing van de eerste volzin behoeft de officier van justitie een schriftelijke machtiging, op diens vordering te verlenen door de penitentiaire kamer. Bij deze vordering legt de officier van justitie het advies van de multidisciplinaire commissie over. Indien de officier van justitie, op basis van hei advies van de multidisciplinaire commissie, afziet van het doen van een vordering, doet hij hiervan mededeling aan de verdachte en de commissie. In dit artikel wordt onder penitentiaire kamer verstaan: de meervoudige kamer, bedoeld in artikel 67 van de Wet op de rechterlijke organisatie, in de samenstelling, bedoeld in het derde lid van dat artikel.

8. Alvorens te beslissen, hoort de penitentiaire kamer de verdachte. De penitentiaire kamer kan de voorzitter van de multidisciplinaire commissie horen. De penitentiaire kamer doet schriftelijk mededeling van zijn beslissing aan de verdachte. De gegevens blijven onder de. multidisciplinaire commissie, totdat de penitentiaire kamer een onherroepelijke beslissing heeft genomen. Indien de penitentiaire kamer machtiging verleent voor het gebruik van de persoonsgegevens, verstrekt de voorzitter van de multidisciplinaire commissie onverwijld de persoonsgegevens aan de gedragsdeskundigen, bedoeld in het vierde lid. Binnen negentig dagen na een onherroepelijke afwijzende beslissing van de penitentiaire kamer of een mededeling van de officier van justitie aan de commissie dat geen vordering wordt gedaan als bedoeld in het zesde lid, worden de persoonsgegevens betreffende de gezondheid van betrokkene die de commissie onder zich heeft, vernietigd. Tegen de beschikking van de penitentiaire kamer staat voor het openbaar ministerie of de verdachte beroep in cassatie open. De artikelen 446 tot en met 448 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing.

9. Onze Minister stelt een multidisciplinaire commissie in die tot taak heeft te adviseren over de aanwezigheid en de bruikbaarheid van persoonsgegevens betreffende de gezondheid. De multidisciplinaire commissie bestaat uit een tweetal artsen, onder wie een psychiater, een gedragsdeskundige en een tweetal juristen. De voorzitter van de commissie is een arts, die tevens psychiater is. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de werkwijze, de geheimhouding, en de besluitvorming van de multidisciplinaire commissie, alsmede over de gegevens in het advies.

De in de laatste zin bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit adviescommissie gegevensverstrekking weigerende observandi (Stb. 2019, 435). Voor zover van belang, is daaraan het volgend ontleend.

Artikel 1.1

In dit besluit wordt verstaan onder: a. de behandelaar: de arts, gedragsdeskundige of rechtspersoon bij wie de voorzitter het dossier met betrekking tot de behandeling van een weigerende observandus opvraagt.

(…)

c. het dossier met betrekking tot de behandeling: het dossier als bedoeld in artikel 7:454 van het Burgerlijk Wetboek.

(…)

i. de weigerende observandus: een verdachte van een misdrijf, dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 38e van de wet, ten aanzien van wie de rechter toepassing van artikel 37b van het Wetboek van Strafrecht overweegt en die:

a) op grond van een bevel als bedoeld in het Wetboek van Strafvordering ter observatie opgenomen is geweest in een psychiatrisch ziekenhuis of een inrichting tot klinische observatie bestemd,

b) weigert medewerking te verlenen aan enig onderzoek als bedoeld in het vierde lid van artikel 37a van de wet, en

c) niet bereid is om medewerking te verlenen aan de verstrekking van persoonsgegevens betreffende een mogelijke gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens.

Artikel 2.2

1. Na ontvangst van een last als bedoeld in artikel 37a, vijfde [het hof begrijpt: zesde lid], van de wet, brengt de commissie binnen dertig dagen gemotiveerd advies uit aan de officier van justitie. 2. De termijn vangt aan met ingang van de dag na die waarop de last is ontvangen.

Artikel 2.3

1. Zo spoedig mogelijk na ontvangst van de last vraagt de voorzitter schriftelijk een afschrift van het dossier met betrekking tot de behandeling van de weigerende observandus op bij de in de last genoemde behandelaren. Indien een dossier met betrekking tot de behandeling namen bevat van overige behandelaren van de weigerende observandus, vraagt de voorzitter ook bij die behandelaren schriftelijk een afschrift op van het dossier met betrekking tot de behandeling van betrokkene. (…)

Artikel 2.9

1. Het advies van de commissie is gemotiveerd. De commissie benoemt in het advies de gegevens die zij bruikbaar acht, voor het opstellen van een rapportage over de mogelijke aanwezigheid van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van de weigerende observandus tijdens het begaan van het feit, dan wel de mogelijke afwezigheid daarvan. De motivering bevat in ieder geval een aanduiding over het al dan niet aanwezig zijn van bruikbare gegevens betreffende:

a. een diagnose of een classificatie van een stoornis, dan wel overige symptomen of factoren die kunnen duiden op de mogelijke aanwezigheid van een stoornis;

b. de ontwikkeling van de persoonlijkheid van de verdachte en

c. het soort verleende zorg, het soort behandeling, de periodes van behandeling en het type behandelaar, alsmede over het al dan niet afronden van de behandeling en bijzonderheden met betrekking tot de behandeltrouw van de weigerende observandus. (…)

Geval waarin de regeling kan worden toegepast

Naar het oordeel van het hof is voldaan aan de voorwaarden van 37a, zesde lid, Sr waaronder de officier van justitie een last kan geven aan de voorzitter van de Adviescommissie. Het hof heeft in dit geval geen reden om voor de beoordeling van de vordering uit te gaan van een andere verdenking dan degene waarvoor de rechtbank ernstige bezwaren, heeft aangenomen, te weten poging tot moord. Dit is een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 38e Sr. Op grond van de omstandigheden die hiervoor zijn weergegeven bij het verloop van de zaak, concludeert het hof dat verdachte heeft geweigerd mee te werken aan enig onderzoek als bedoeld in artikel 37a, vierde lid, Sr. Eveneens heeft hij geweigerd medewerking te verlenen aan de verstrekking door derden van persoonsgegevens betreffende een mogelijke gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens.

Termijnoverschrijding

De Adviescommissie heeft de last van de officier van justitie ontvangen op 21 oktober 2021. Zij heeft haar advies uitgebracht op 23 november 2021. Verdachte heeft er terecht op gewezen dat de commissie daarmee de wettelijke adviestermijn van dertig dagen heeft overschreden (artikelen 37a, zesde lid, Sr en 2.2 Bagwo). De wet verbindt echter geen consequenties aan een dergelijke termijnoverschrijding. Dit wordt bevestigd in de Nota van Toelichting bij het Bagwo (blz. 29):

De in het eerste lid neergelegde adviestermijn van dertig dagen is reeds wettelijk bepaald. Dit is geen fatale termijn in die zin dat er geen rechtsgevolgen zijn verbonden aan het niet binnen die termijn afkomen van een advies.

De termijn van dertig dagen moet daarom worden gezien als een inspanningsverplichting voor de Adviescommissie. De enkele overschrijding van deze termijn kan daarom niet leiden tot afwijzing van de vordering.

Opgevraagde gegevens

Het hof verwerpt het verweer van verdachte dat de Adviescommissie van enkele instanties geen dossier had mogen opvragen en dat ook om enkele nader aangeduide stukken niet had mogen worden verzocht. Artikel 37a, zesde lid, Sr beperkt de bevoegdheid van de Adviescommissie om persoonsgegevens op te vragen niet tot persoonsgegevens betreffende de gezondheid. Het kan ook om andere persoonsgegevens gaan. Verder kunnen deze gegevens niet alleen bij artsen, maar ook bij gedragsdeskundigen worden opgevraagd. Volgens artikel 1.1, aanhef en onder a, van het Bagwo valt ook een rechtspersoon onder de definitie van een behandelaar waar een dossier kan worden opgevraagd. De Nota van Toelichting bij het Bagwo (blz. 26) stelt hierover:

Indien een behandelend arts of gedragsdeskundige niet bij naam bekend is, wordt het verzoek tot verstrekking van het dossier gericht tot de instelling waar de weigerende observandus is behandeld of de zorgaanbieder die de weigerende observandus heeft behandeld. Om die reden omvat de definitie van «de behandelaar» tevens de rechtspersoon bij wie het dossier wordt opgevraagd. In het geval dat het dossier bij een rechtspersoon wordt opgevraagd wijzigt uiteraard niet dat uiteindelijk een dossier van een arts of gedragsdeskundige wordt opgevraagd.

Desgevraagd heeft de voorzitter van de Adviescommissie in raadkamer nader toegelicht dat bij alle instanties, oftewel rechtspersonen, die een dossier aan de commissie hebben verstrekt, verdachte hetzij werd begeleid en/of behandeld door een team met een gedragsdeskundige als (regie)behandelaar, hetzij door een gedragsdeskundige is onderzocht.

Bruikbaarheid van de gegevens

Verdachte heeft betwist dat enkele van de gegevens die in het advies van de Adviescommissie worden genoemd, bruikbaar zijn voor het opstellen van een rapport over het bestaan van een stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. Deze gegevens zouden hetzij te oud zijn, hetzij slechts iets kunnen zeggen over een zorgaanvraag en niet over een eventuele stoornis. Verdachte heeft verder opgemerkt dat hij niet beschikt over de stukken die worden genoemd in het advies van de commissie. Het advies had volgens hem een nadere motivering dienen te bevatten van de conclusie dat documenten bruikbaar zijn, met een omschrijving van de inhoud van de documenten.

Het hof verwerpt dit betoog. De voorzitter van de Adviescommissie heeft desgevraagd toegelicht dat ook oudere gegevens van belang kunnen zijn voor de rapporteurs omdat dit inzicht geeft in de ontwikkeling die verdachte al dan niet heeft doorgemaakt. Ook de zorg die aan verdachte mogelijk is verleend, kan een aanwijzing zijn voor het bestaan van een stoornis of gebrekkige ontwikkeling. Artikel 2.9, eerste lid, aanhef en onder c, van het Bagwo noemt dit expliciet als een gegeven dat in de motivering van het advies van de commissie kan worden genoemd. Verdachte heeft verder geen inhoudelijk verweer gevoerd dat het hof noodzaakte tot een nader onderzoek naar de bruikbaarheid van de gegevens. Het hof heeft verdachte gewezen op de mogelijkheid de door de commissie in het advies genoemde stukken zelf op te vragen bij de betreffende behandelaars. Verdachte heeft hieraan echter geen consequenties verbonden.

Proportionaliteit

Verdachte heeft aangevoerd dat de verstrekking van bepaalde gegeven niet proportioneel is. Daarbij heeft hij een beroep gedaan op artikel 8 EVRM Deze bepaling luidt als volgt:

1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is . in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) volgt dat artikel 8 EVRM ook bescherming biedt tegen de openbaarmaking van medische gegevens, waaronder gegevens over de geestelijke gezondheid. Die laatste zijn naar hun aard zeer gevoelige privégegevens, ongeacht of ze duiden op een bepaalde diagnose. De reden voor deze bescherming is niet alleen gelegen in de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene, maar ook in het waarborgen van het vertrouwen in medische professionals en de gezondheidszorg in het algemeen. Bij het ontbreken van deze bescherming zouden degenen die medische hulp nodig hebben ervan kunnen worden weerhouden noodzakelijke medische hulp in te roepen of de voor de behandeling noodzakelijke gegevens te verstrekken (o.a. EHRM 27 februari 2018, nr. 66490/09, ro. 93 & 94 (Mocküte tegen Litouwen)). Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad is tot uitdrukking gebracht dat de bescherming van de vertrouwelijkheid van medische gegevens deze belangen dient (o.a. Hoge Raad 27 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1369).

Het hof stelt vast dat op grond van de regeling van artikel 37a Sr het medisch beroepsgeheim op verschillende momenten kan worden doorbroken doordat zonder toestemming van de verdachte gegevens uit zijn medisch dossier worden verstrekt aan derden die niet bij de behandeling betrokken zijn. Om te beginnen is er de verstrekking aan de Adviescommissie. Daarna worden gegevens genoemd in het advies van de commissie. Hoewel daarin de inhoud van de bruikbaar geachte stukken niet wordt weergegeven, blijkt daar wel uit dat verdachte bij bepaalde instanties in behandeling is geweest of zorg heeft ontvangen en dat bepaalde onderzoeken zijn gedaan. Ook deze gegevens vallen onder het medisch beroepsgeheim (zie ook de eerdergenoemde paragraaf in de KNMG-richtlijn). Het hof is in deze beschikking dan ook, waar mogelijk, terughoudend met het meer specifiek noemen van deze gegevens. In het geval het hof een machtiging verleent, worden deze gegevens vervolgens verstrekt aan de deskundigen die over verdachte dienen te rapporteren. Deze gegevens kunnen uitsluitend worden gebruikt voor een rapport of advies over de persoonlijkheid van de verdachte. Er moet echter ernstig rekening mee worden gehouden dat de gegevens in dit rapport of advies worden weergegeven ter onderbouwing van de conclusies van de deskundigen, deze gegevens vervolgens op een openbare zitting zullen worden besproken en daarna in een in het openbaar uitgesproken vonnis of arrest zullen worden weergegeven ter onderbouwing van het oordeel van de rechter. De wet bevat geen waarborgen om dit te voorkomen of beperken.

In de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de wettelijke regeling ter doorbreking van het medisch beroepsgeheim, is de wetgever verschillende keren ingegaan op de overeenstemming van deze regeling met artikel 8 EVRM.

De leidende uitspraak van het EHRM inzake de vertrouwelijkheid van medische gegevens is de uitspraak van 25 februari 1997 in de zaak Z. tegen Finland (appl. no. 22009/93). In die uitspraak heeft het EHRM overwogen dat de bescherming van medische gegevens essentieel is voor een effectief genot van het recht op eerbiediging van het privéleven. De vertrouwelijkheid van medische gegevens is een fundamenteel beginsel dat wezenlijk is, niet alleen omwille van het gevoel van respect voor zijn privacy van de patiënt, maar ook om zijn of haar vertrouwen in de medische professie en in de gezondheidszorg in het algemeen te behouden. Aan de bescherming van de vertrouwelijkheid van medische gegevens komt dan ook een zwaar gewicht toe en een beperking hierop is slechts dan gerechtvaardigd wanneer deze wordt ingegeven door een dwingende eis in het algemeen belang («overriding requirement in the public interest»). Uit deze uitspraak volgt ook dat een zodanige «dwingende eis van algemeen belang» gelegen kan zijn in strafrechtelijke belangen. Het EHRM erkent uitdrukkelijk dat de belangen van de patiënt en van de maatschappij in het algemeen bij de vertrouwelijkheid van medische gegevens hoewel fundamenteel, onder omstandigheden toch ondergeschikt kunnen zijn aan strafrechtelijke belangen. Dit is het geval wanneer is aangetoond dat die strafrechtelijke belangen even zwaar of zwaarder wegen dan het belang van de vertrouwelijkheid van gegevens. Het op grond van de voorgestelde regeling inzake weigerende observandi vorderen en verwerken van persoonsgegevens betreffende de gezondheid van de verdachte zonder zijn toestemming is aan te merken als een inmenging in diens recht op eerbiediging van zijn privéleven. Wij zijn evenwel van oordeel dat wij tot een zorgvuldige regeling zijn gekomen, die aan de daaraan te stellen eisen voldoet en dat deze inmenging in het privéleven mitsdien gerechtvaardigd is. De voorgestelde regeling berust allereerst op een formeel-wettelijke grondslag, die een duidelijk beeld geeft van de omstandigheden waaronder en van, aan en door wie de persoonsgegevens betreffende de gezondheid kunnen worden gevorderd, verstrekt dan wel verwerkt (…)

Mede naar aanleiding van opmerkingen uit het veld en de Tweede Kamer hebben wij in die regeling bovendien de nodige waarborgen opgenomen. In dit verband wijzen wij graag in het bijzonder op het volgende:

(…)

• over de reden van de weigering van de verdachte om mee te werken aan enig onderzoek wordt zo mogelijk gerapporteerd zodat deze reden kenbaar is en door de officier van justitie respectievelijk de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij de beoordeling kan worden betrokken;

• de kring van personen aan wie de persoonsgegevens betreffende de gezondheid worden verstrekt is zo beperkt mogelijk gehouden. Deze worden in eerste instantie uitsluitend verstrekt aan en verwerkt door een onafhankelijke multidisciplinaire commissie en in voorkomende gevallen tevens aan de gedragsdeskundigen ten behoeve van het opstellen van een rapport of advies over de mogelijke aanwezigheid van een geestesstoornis;

(…)

• voor het ter beschikking stellen van de persoonsgegevens aan de gedragsdeskundigen is een schriftelijke machtiging van de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vereist. In de vordering tot verlening van een schriftelijke machtiging zet de officier van justitie zijn redenen voor de vordering uiteen. Wanneer de vordering volgt op een negatiefadvies van de commissie, dan rust op hem daarbij een zwaardere motiveringsplicht;

(…)

• voordat de penitentiaire kamer beslist op de vordering hoort hij de verdachte. Aldus is geborgd dat de rechter bij zijn beslissing naast het advies van de commissie en het standpunt van de officier van justitie tevens alle voor de verdachte relevante feiten en omstandigheden, waaronder de reden voor diens weigering om medewerking te verlenen aan enige rapportage en zijn visie op het gebruik van de bestaande medische gegevens, kan betrekken. Wanneer de penitentiaire kamer daartoe aanleiding ziet, kan deze ook de voorzitter van de commissie horen;

• tegen de beslissing van de penitentiaire kamer kan cassatie worden ingesteld. In de regeling zoals wij die hadden voorgesteld, werd de schriftelijke machtiging afgegeven door de rechter-commissaris, waarna eerst hoger beroep en vervolgens cassatie openstond. Als gevolg van het aangenomen amendement Van Toorenburg (nr. 23), dat werd ingegeven door het advies van de Raad voor de rechtspraak, is niet langer de rechter-commissaris, maar de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bevoegd tot het afgeven van de schriftelijke machtiging. Dit heeft tot gevolg dat het oorspronkelijk voorziene hoger beroep is komen te vervallen. Tegen dit verlies van een extra aan te wenden rechtsmiddel staat echter dat in de samenstelling van de penitentiaire kamer, waarvan een psychiater en een psycholoog deel uitmaken, een nieuwe extra waarborg is gelegen;

(…)

De regeling dient voorts meerdere in het tweede lid van artikel 8 EVRM opgesomde gelegitimeerde doelen. Dit betreft zowel de bescherming van toekomstige slachtoffers (de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen), als de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten en de bescherming van de gezondheid (van de toekomstige slachtoffers) of de goede zeden.

(…)

Dat de noodzaak om het probleem van de weigerende observandi aan te pakken is aan te merken als een dwingende eis in het algemeen belang, staat voor ons buiten twijfel. Wij wijzen er op dat eerdere medische gegevens op grond van deze regeling niet ten aanzien van alle «tbs-waardige» delicten kunnen worden gevorderd, maar alleen ten aanzien van de zogeheten «geweldsmisdrijven» in de zin van artikel 38e Sr, waarvoor ongemaximeerde tbs met dwangverpleging kan worden opgelegd. Dit betreft ernstige misdrijven als moord en verkrachting, ten aanzien waarvan ook het EHRM heeft overwogen dat op de Staat een positieve verplichting rust om (preventieve) maatregelen te treffen teneinde dergelijke misdrijven zoveel mogelijk te voorkomen. Deze verplichting betrekken wij bij de invulling van onze beoordelingsruimte. Dergelijke misdrijven, waarbij sprake is van een aantasting van of gevaar voor het lichaam van het slachtoffer, grijpen niet alleen zeer diep in de levens van de slachtoffers en eventuele nabestaanden maar raken ook de maatschappij als geheel, omdat zij het gevoel van maatschappelijke veiligheid aantasten. Wanneer iemand een stoornis heeft, is het zaak dat hij daarvoor de juiste behandeling ontvangt. Dat geldt in het algemeen, maar geldt ook in het bijzonder voor verdachten van zeer ernstige misdrijven. Bij die verdachten dient in het kader van de strafoplegging te worden vastgesteld of ten tijde van het begaan van het strafbare feit sprake was van een geestesstoornis. In dat geval kan er immers sprake zijn van een grote kans op recidive en is tbs mogelijk de meest adequate sanctie en juiste zorgplek. Voorkomen dient te worden dat geen tbs kan worden opgelegd enkel en alleen vanwege het gegeven dat een verdachte medewerking aan het pro Justitiaonderzoek weigert, terwijl er wel gegevens beschikbaar zijn die zouden kunnen bijdragen aan de vaststelling van de aanwezigheid van een mogelijke geestesstoornis (…)

De regeling is voorts met afdoende waarborgen omkleed. Dit afgezet tegen het beperkt aantal misdrijven waarbij de regeling – als ultimum remedium – kan worden toegepast, het beperkte doel waarvoor de gegevens mogen worden gebruikt (enkel het vaststellen van de aanwezigheid van een geestesstoornis) en de zeer beperkte kring van personen waarbinnen de persoonsgegevens worden gedeeld, maakt dat de regeling in algemene zin voldoet aan het proportionaliteitsvereiste (…) Of de gegevens ook daadwerkelijk beschikbaar worden gesteld, is aan het gerechtshof of eventueel na cassatieberoep aan de Hoge Raad. Bij die beslissing weegt het advies van de multidisciplinaire commissie zwaar mee. Bovendien wordt de verdachte door het gerechtshof gehoord en kan ook de voorzitter van de multidisciplinaire commissie gehoord worden (…) Dat het gebruik van de gevorderde gegevens voor de rapportage ook in het individuele geval proportioneel is, is geborgd door de rechterlijke toets. De rechter weegt daarbij per individueel geval het belang van het gebruik van de eerdere gegevens door de rapporteurs tegen het belang van de vertrouwelijkheid van medische gegevens, waarbij hij het advies van de multidisciplinaire commissie omtrent de aanwezigheid en bruikbaarheid van gegevens zwaar laat meewegen. (Eerste Kamer 2012-2013, 32398, F, blz. 13-18)

Uit artikel 8 EVRM en het stelsel van de wet, zoals toegelicht in de parlementaire geschiedenis, volgt dat het hof dient te beoordelen of de doorbreking van het medisch beroepsgeheim ook in het individuele geval proportioneel is, dat wil zeggen wordt gerechtvaardigd door een dwingende eis in het algemeen belang. Naar het oordeel van het hof dienen daartoe alle omstandigheden van het geval te worden betrokken, zoals de aard en de ernst van het feit waarvan de verdachte wordt verdacht (in ieder geval een zogenoemd geweldsmisdrijf), de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd, de voor de vordering tot verstrekking aangevoerde gronden, de reden voor de weigering tot medewerking aan het onderzoek, het advies van de commissie, de aard en beschreven inhoud van de in het advies genoemde gegevens alsmede de visie van de verdachte hierop, aanwijzingen dat bij de verdachte sprake is van een stoornis die nader onderzoek vergt en aanwijzingen voor het gevaar dat de verdachte een strafbaar feit zal begaan.

Bij die beoordeling dient te worden betrokken dat, zoals hiervoor uiteengezet en anders dan in de parlementaire geschiedenis is betoogd, de aan de rapporteurs verstrekte gegevens ook buiten de kring van de Adviescommissie en de rapporteurs openbaar kunnen worden. Zodra deze gegevens in een rapport voor de strafrechter worden verwerkt zijn de gegevens immers kenbaar. Dit is een verschil met het aangehaalde arrest van het EHRM van 25 februari 1997 (Z. tegen Finland) waarin belang werd gehecht aan waarborgen om de medische gegevens geheim te houden (ro. 103 en 107). Verder is in deze zaak de noodzaak voor de doorbreking van het medisch beroepsgeheim gevonden in het onderzoek naar gepleegde strafbare feiten en de vervolging van de daders (ro. 97). Doorbreking van het beroepsgeheim op grond van artikel 37a Sr vindt zijn reden in het minder concrete en minder acute belang van het voorkomen van een toekomstig strafbaar feit door oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling, terwijl nog niet is vastgesteld dat aan de voorwaarden voor oplegging is voldaan. Dat wordt juist onderzocht. Dit dient te worden meegewogen in het oordeel of verstrekking van de persoonsgegevens ook in het individuele geval proportioneel is.

Bij het antwoord op de vraag of een dwingende eis in het algemeen belang bestaat, komt daarom ook betekenis toe aan omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat een zodanige noodzaak bestaat tot het onderzoeken van het bestaan van een stoornis, met het oog op het opleggen van een maatregel ter bescherming van anderen en ter vermindering van recidive, dat doorbreking van het medisch beroepsgeheim gerechtvaardigd is. Het hof wijst er in dit verband op dat artikel 1.1, onder i, aanhef, Bagwo onder een weigerende observandus de verdachte verstaat ten aanzien van wie de rechter al oplegging van een terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege overweegt.

In de voorliggende zaak heeft het hof in de reden voor de weigering van medewerking aan het onderzoek en in de aard en beschreven inhoud van de bruikbaar geachte documenten, geen bijzondere redenen gevonden voor toewijzing of afwijzing van de vordering. Enerzijds stelt het hof vast dat het PBC-rapport aanwijzingen bevat dat bij verdachte sprake is van een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. Verder heeft de verdenking betrekking op een ernstig geweldsmisdrijf, namelijk poging moord. Anderzijds overweegt het hof, zonder af te willen doen aan de gevolgen die het feit heeft gehad voor het slachtoffer, dat geen sprake is van een voltooid levensdelict. Verder is het delict niet gepleegd onder bijzondere omstandigheden. Het PBC-rapport bevat geen overwegingen over het recidivegevaar dat uitgaat van verdachte. Het hof stelt vast dat het uittreksel uit de justitiële documentatie van verdachte geen eerdere zware geweldsmisdrijven vermeldt. Uit dit uittreksel volgt ook dat verdachte, vergeleken met de populatie van personen met een terbeschikkingstelling, relatief oud was toen hij voor het eerst in aanraking kwam met justitie.

Alles afwegende is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval niet een zodanige noodzaak tot het onderzoeken van het bestaan van een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens en evenmin anderszins een dwingende eis in het algemeen belang bestaat, dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte en de met doorbreking van het medisch beroepsgeheim gepaard gaande schade aan het vertrouwen in de medische stand gerechtvaardigd is.

Verstrekking van het advies van de commissie

Mocht deze beschikking onherroepelijk worden, dan zullen de door de Adviescommissie verzamelde gegevens overeenkomstig artikel 37a, achtste lid, Sr worden vernietigd. De wet bevat echter geen regeling voor de vernietiging of geheimhouding van het advies van de commissie. Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen over de inbreuk op het medisch beroepsgeheim die al in het advies zelf is gelegen, acht het hof het in strijd met artikel 8 EVRM als bij een afwijzing van de vordering tot verstrekking van persoonsgegevens, het advies van de commissie alsnog in het strafdossier zou worden gevoegd.

BESLISSING

Het hof:

— wijst af de vordering tot verlening van een machtiging voor het gebruik van persoonsgegevens van [verdachte] .”