In het arrest van 15 december 2011, nr. 26766/05, NJ 2012/283 m.nt. Schalken en Alkema (Al-Khawaja & Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk) heeft de grand chamber van het Europees Hof voor de rechten van de Mens (verder: EHRM) de betekenis van het ondervragingsrecht van art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EHRM uiteengezet. Ik merk daarbij op dat – evenals in het onderhavige geval – in de zaak Al-Khawaja het slachtoffer nadat hij een belastende verklaring had afgelegd overleed en om die reden niet meer door de verdediging kon worden ondervraagd. In de zaak-Tahery hoefde het slachtoffer niet als getuige op de terechtzitting te verschijnen omdat sprake was van vrees. In beide zaken voerde de verdediging aan dat het derde lid aanhef en onder d in verbinding met het eerste lid van art. 6 EVRM was geschonden, omdat de klagers in hun eigen strafzaak het betreffende slachtoffer niet als getuige hadden kunnen ondervragen terwijl het bewijs solely or to decisive extent op de belastende verklaring van het slachtoffer was gebaseerd. Voor zover hier van belang7 kan uit het Al-Khawaja & Tahery-arrest worden afgeleid dat het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudend een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende getuigenverklaring niet onverenigbaar is met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM indien de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Deze verfijning van zijn eerdere rechtspraak met betrekking tot het recht op een fair trial, waarvan het beginsel van a fair and public hearing deel uitmaakt8, komt voort uit de vooropstelling dat de ‘sole or decisive rule’ onder de werking van de overall fairness of the proceedings op een flexibele manier behoort te worden uitgelegd. Wanneer in dit kader de verdediging geen mogelijkheid heeft gehad in enig stadium van het strafgeding de getuige te ondervragen, is sprake van het ontbreken van “an adequate and proper opportunity to question a witness against him either when he or she was testifying or at a later stage of the proceedings”. In dat geval dienen blijkens het Al-Khawaja & Tahery-arrest ten minste twee punten te worden onderzocht:

“119.(…) First, there must be a good reason for the non-attendance of a witness. Second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence may be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (the so-called “sole or decisive rule”).”

Daarbij benadrukt het EHRM dat de vraag of een veroordeling “solely or to a decisive extent” is gebaseerd op een verklaring van een getuige die niet is verschenen, pas aan de orde komt als is vastgesteld dat hij een aanvaardbare reden had om niet ter terechtzitting te verschijnen. Met betrekking tot de uitleg van “decisive” heeft het EHRM in het Al-Khawaja & Tahery-arrest als volgt overwogen (paragraaf 131):

“‘Decisive’ (or ‘déterminante’) in this context means more than ‘probative’. It further means more than that, without the evidence, the chances of a conviction would recede and the chances of an acquittal advance, a test which, as the Court of Appeal in Horncastle and others pointed out (see paragraph 54 above), would mean that virtually all evidence would qualify. Instead, the word ‘decisive’ should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supportive evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive.”

Gebruik van verklaring niet ondervraagde getuige

Uit de rechtspraak van het EHRM  blijkt dat, indien de veroordeling “solely or to a decisive extent” is gebaseerd op de verklaring van een niet ondervraagde getuige, onderzocht moet worden of de restrictie voor de verdediging – bestaande uit de onmogelijkheid de getuige te ondervragen – in voldoende mate gecompenseerd is.