Wanneer de verdachte en diens raadsman niet ter terechtzitting zijn verschenen, zal eerst door de rechter onderzocht moeten worden of de dagvaarding rechtsgeldig is betekend. Is dat het geval, dan mag de rechter in beginsel er vanuit gaan dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, tenzij er duidelijke aanwijzingen van het tegendeel blijken.

Dagvaarding betekend aan GBA-adres

Indien de dagvaarding van een verdachte die is ingeschreven in een GBA of wiens feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland of wiens adres in het buitenland bekend is, rechtsgeldig is betekend en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, kan de rechter – behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel – uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.(Vgl. HR 14 oktober 1997, NJ 1998, 136, HR 3 maart 1998, NJ 1998, 500 en HR 3 november 1998, NJ 1999, 123.).

Geen bekende woon- of verblijfplaats

Ook indien de dagvaarding van een persoon die geen bekende woon- of verblijfplaats heeft, overeenkomstig de wettelijke, hiervoor nader uiteengezette regels is betekend, mag de rechter overgaan tot berechting van de zaak. Het recht van de verdachte op berechting in zijn tegenwoordigheid moet dan worden afgewogen tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging, waaronder de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn. Dat belang zou immers in het gedrang kunnen komen in gevallen waarin de woon- of verblijfplaats van de verdachte die verstek heeft laten gaan, onbekend is. Daar komt bij dat indien in eerste aanleg de rechter in een dergelijke situatie tot berechting bij verstek is overgegaan, voor de verdachte steeds een rechtsmiddel openstaat, nadat hij van het vonnis in eerste aanleg op de hoogte is gekomen, zodat hij in de gelegenheid is zijn zaak opnieuw te laten beoordelen. Van hem mag dan, indien hij een rechtsmiddel aanwendt, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat een dagvaarding voor die aanleg hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt.(14)

Geen vrijwillige afstand aanwezigheidsrecht

Het vorenoverwogene lijdt slechts uitzondering wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Dan behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn.

Die schorsing behoort in de regel plaats te hebben:

a.in het geval dat op de terechtzitting blijkt dat de verdachte op dat moment uit anderen hoofde is gedetineerd (Vgl. HR 20 maart 1990, NJ 1990, 798).
b. in het hiervoren onder 3.23 behandelde geval dat de verdachte een postbus heeft.
c. in de hiervoren onder 3.20 sub d en 3.22 sub a behandelde gevallen waarin het adres van de verdachte in het buitenland bekend is, en hetzij blijkt dat bij de toezending van de dagvaarding aan de verdachte de ter zake geldende verdragsverplichtingen niet zijn nageleefd (Vgl. HR 15 januari 2002, LJN AD8129), hetzij het ernstige vermoeden bestaat dat de buitenlandse autoriteit of instantie geen uitvoering heeft gegeven aan het verzoek tot uitreiking van de dagvaarding.

In die gevallen dient het onderzoek ter terechtzitting te worden geschorst opdat het desbetreffende verzuim wordt hersteld, dan wel de gedetineerde verdachte alsnog in de gelegenheid wordt gesteld op een nadere terechtzitting aanwezig te zijn.

Uit de omstandigheid dat rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte in hoger beroep van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken, volgt evenwel ook dat de appèlrechter niet op de enkele grond dat de verdachte niet op de terechtzitting is verschenen kan aannemen dat deze van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan:

a. in het geval dat door of namens de verdachte bij het instellen van het hoger beroep in de appèlakte een ander adres (waaronder mede is begrepen een postadres of een postbus) is opgegeven dan dat waarop hij is ingeschreven in de GBA.(Vgl. HR 26 november 1996, NJ 1997, 279)
b. in het geval dat na het instellen van het rechtsmiddel door of namens de verdachte met het oog op de ontvangst van de appèldagvaarding een van het GBA-adres afwijkende woon- of verblijfplaats (waaronder mede is begrepen een postadres of een postbus) is opgegeven aan het parket van de hogere instantie.

Om te kunnen aannemen dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, is in deze gevallen vereist dat een afschrift van de appèldagvaarding is gezonden aan het in de appèlakte onderscheidenlijk de nadere opgave vermelde adres. Dit laatste geldt evenwel niet indien – bijvoorbeeld op grond van de gegevens die aan het licht zijn gekomen bij de betekening van de appèldagvaarding, zoals een nieuw GBA-adres – als vaststaand kan worden aangenomen dat het eerder opgegeven adres achterhaald is.

Ook wanneer door de verdachte hoger beroep is ingesteld in of vanuit de plaats waar hij is gedetineerd, moet rekening worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat hij in hoger beroep gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht. In dat geval mag de zaak eerst in behandeling worden genomen nadat is onderzocht of die detentie voortduurt ten tijde van de behandeling van het beroep en deze op enigerlei wijze aan zijn verschijning ter terechtzitting in de weg staat.(Vgl. HR 14 oktober 1997, NJ 1998, 136)

Wanneer uit dat onderzoek blijkt dat de verdachte ten tijde van de behandeling van de zaak nog gedetineerd is, moet de behandeling worden geschorst teneinde hem in de gelegenheid te stellen om alsnog bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn, tenzij hij alsnog uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.

Dat onderzoek kan evenwel achterwege blijven indien bij de betekening van de appèldagvaarding is gebleken dat de verdachte toen niet meer was gedetineerd.