De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Of onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen mogen worden gebruikt wordt onder meer afhankelijk gesteld van de vraag in hoeverre de verdachte door het onrechtmatig optreden in zijn verdediging/belang is geschaad. De memorie van toelichting bij artikel 359a Sv stelt hieromtrent: “(…) de gevolgen van onrechtmatige opsporingsmethoden bij de bewijsgaring [zijn] gerelativeerd. Behalve de eis dat de overtreden norm een belang van de verdachte beoogt te beschermen, moet de verdachte ook daadwerkelijk door de normschending in zijn belang zijn geschaad.”(Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p. 3. )

Relativiteitsleer

Het is dus zo dat indien het de verdachte niet door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, als uitgangspunt heeft te gelden dat geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim. Het onderdeel van het relativiteitsvereiste dat voorschrijft dat de geschonden norm een belang van de verdachte beoogt te beschermen, wordt hier geconcretiseerd. Ook indien aan het relativiteitsvereiste is voldaan (de geschonden norm ziet in abstracto op de bescherming van de belangen van de verdachte), kan zich de situatie voordoen dat de belangen van de verdachte in concreto niet zijn geschaad (zie het tweede lid van artikel 359a Sv).134 Indien de rechter het bewijs wél gebruikt, dient hij altijd vast te stellen en te motiveren dat de verdachte niet in zijn verdediging is geschaad ( HR 2 oktober 1979, NJ 1980, 243).

Ontdekking is geen nadeel

Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145, rov. 3.2.2).

Nadeel bij vormverzuim

Indien u als advocaat een beroep doet op een vormverzuim, dient u ook aan te geven dat de verdachte door dit vormverzuim in zijn belangen is geschaad en welk nadeel hij door dat vormverzuim dan heeft gehad.  Wij geven een opsomming van de belangrijkste nadelen die verbonden kunnen worden aan vormverzuimen.

Onherstelbaar vormverzuim	Omschrijving nadeel (belang dat het geschonden voorschrift dient)
Onrechtmatig binnentreden	Schending van de huisvrede (Art. 12 Gw), schending persoonlijke levenssfeer (art. 8 EVRM)
Onrechtmatige doorzoeking	Schending van de huisvrede (Art. 12 Gw)
Onrechtmatig fouilleren	Schending van de lichamelijke integriteit (Art. 11 Gw)
Onrechtmatig tappen	Schending van het telefoongeheim (Art. 13 Gw)