2.6.1Indien het verweer wordt gevoerd dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan en dat dit moet leiden tot een van de in artikel 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen, moet de rechter beoordelen of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Bij dat onderzoek naar de feitelijke grondslag kan de rechter zich beperken tot die vaststellingen die in verband met de beslissing over het in het verweer genoemde rechtsgevolg noodzakelijk zijn.

2.6.2De rechter kan echter een dergelijk verweer zonder onderzoek naar de feitelijke grondslag daarvan verwerpen indien hij tot het oordeel komt dat wat is aangevoerd – ware het juist – niet noopt tot één van de in artikel 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen, bijvoorbeeld omdat het aangevoerde hooguit kan leiden tot de enkele constatering van een vormverzuim. Ook heeft de rechter de mogelijkheid om uit te gaan van de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer en op grond daarvan over te gaan tot het toepassen van het rechtsgevolg. Voor deze laatste werkwijze kan met name aanleiding bestaan bij verweren die betrekking hebben op vormverzuimen die grond kunnen geven tot niet meer dan een beperkte mate van strafvermindering en die berusten op een niet-onaannemelijke feitelijke grondslag, terwijl het doen van nadere en definitieve vaststellingen (de duur van) het strafproces onevenredig zou belasten.”

2.5.2Gelet op de hier geciteerde overwegingen is in deze zaak, waarin – kort gezegd – door een particulier recherchebureau een peilbaken is ingezet met het oog op het verkrijgen van locatiegegevens, in het bijzonder het volgende van belang voor de beoordeling van het cassatiemiddel.

2.5.3Onder omstandigheden kan plaats zijn voor het verbinden van een rechtsgevolg aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere persoon dan een opsporingsambtenaar. Daarvoor is vereist dat:
(i) de resultaten van deze onrechtmatige handeling zijn gebruikt bij het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor het tenlastegelegde feit en
(ii) dat de resultaten door dit gebruik van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor het tenlastegelegde feit.
Als daarvan sprake is, is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan dit gebruik van de resultaten van de onrechtmatige handeling en, zo ja, welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van de inbreuk die dit gebruik maakt op de rechten van de verdachte. Bij het bepalen van het eventueel aan de onrechtmatige handeling te verbinden rechtsgevolg, kan dan aansluiting worden gezocht bij de in artikel 359a lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) genoemde beoordelingsfactoren, terwijl ook het uitgangspunt van subsidiariteit in acht moet worden genomen.

2.5.4De rechter kan tot het oordeel komen dat een onrechtmatige handeling door een andere persoon dan een opsporingsambtenaar, die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor het tenlastegelegde feit, dwingt tot uitsluiting van het bewijs van de daardoor verkregen resultaten. Dat is allereerst aan de orde als bewijsuitsluiting noodzakelijk is om een schending van het in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) bedoelde recht op een eerlijk proces te voorkomen.
Daarnaast kan bewijsuitsluiting in aanmerking komen als een opsporingsambtenaar direct of indirect betrokken is bij een onrechtmatige handeling door een andere persoon dan een opsporingsambtenaar en het gebruik van de resultaten, mede gelet op de wijze waarop die zijn verkregen, een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel zou opleveren. Van zo’n betrokkenheid van een opsporingsambtenaar kan sprake zijn als een opsporingsambtenaar het gedrag van de betreffende persoon heeft geïnitieerd of gefaciliteerd, daaronder mede begrepen dat een opsporingsambtenaar het onrechtmatige gedrag van die persoon welbewust heeft laten begaan en/of voortduren.
(Vgl. HR 14 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX7471 en HR 10 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7636.)

2.6.1Het hof heeft geoordeeld dat een nader onderzoek naar (de feitelijke grondslag van) de rechtmatigheid van het gebruik door [A] van het peilbaken achterwege kon blijven. Naar aanleiding van het onder 2.3.1 weergegeven verweer van de verdediging dat, kort gezegd, de inzet van het peilbaken en de fysieke observatie door medewerkers van particulier recherchebureau [A] als stelselmatige observatie moeten worden gezien en dat de door de politie verkregen resultaten daarvan niet voor het bewijs mogen worden gebruikt, heeft het hof verder als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat voor bewijsuitsluiting geen grond bestaat. Deze oordelen getuigen, in het licht van wat onder 2.5 is overwogen, niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad mede in aanmerking dat in het oordeel van het hof dat voor bewijsuitsluiting geen grond bestaat, besloten ligt dat zich niet een geval voordoet als bedoeld onder 2.5.4.

2.6.2De verdachte mist gelet op het voorgaande belang bij zijn klacht over het oordeel van het hof dat de verkregen peilbakengegevens niet van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor de hem tenlastegelegde feiten. Immers, ook als ervan wordt uitgegaan dat in dit geval van een dergelijke bepalende invloed sprake was, heeft het hof – gelet op wat onder 2.6.1 is overwogen – kunnen oordelen dat geen grond bestaat voor bewijsuitsluiting.