Aftrek van investeringskosten bij ontneming

Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het kader van de ontnemingsvordering dient de rechter rekening te houden met de door de verdachte gemaakte kosten voor gedane investeringen. Wanneer er door de verdachte goederen zijn aangeschaft, dient de rechter bij het bepalen van het ontnemingsbedrag de gemaakte kosten hierop in mindering te brengen.

Afschrijving bij investeringskosten

Politie en justitie zullen bij het bepalen van de investeringskosten rekening houden met een afschrijving. Hierbij wordt aangesloten bij de afschrijving op goederen die door de fiscus ook wordt gehanteerd.

De methode van kostenaftrek op basis van afschrijving gaat  uit van een fictie: uit in beslag genomen en vernietigde apparatuur is geen voordeel meer te halen. De Hoge Raad heeft deze afschrijving goedgekeurd (Hoge Raad 31 januari 2012, LJN: BT6972):

“Investeringskosten, zoals de kosten van aanschaf van apparatuur, komen in de vorm van afschrijvingskosten voor aftrek in aanmerking, indien en voor zover deze kunnen worden toegerekend aan het feit waarvoor wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het Hof dat het onvoldoende grond ziet om de volledige investeringskosten van de kwekerijen in mindering te brengen op de behaalde opbrengsten, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

De gedachte hierachter is dat wordt gehandeld als ware de goederen verbeurd verklaard, zodat niet de kosten van de periode erna bij de kosten kan worden betrokken.

Bezwaren tegen afschrijving

Feitelijk is dit standpunt juist, doch juridisch gezien houdt het geen stand. De bedoeling van de wetgever bij de ontnemingsmaatregel is geweest dat de uit het misdrijf verkregen winst wordt afgepakt. Het is de bedoeling van de wetgever geweest om het vermogen van de verdachte terug te brengen tot de situatie voor het plegen van het misdrijf. De methoden van de afschrijving miskent dat er hoe dan ook kosten zijn gemaakt om het bewezen verklaarde delict mogelijk te maken. De investeringen zijn een voorwaarde voor het überhaupt kunnen genereren van opbrengst, ook al is die eenmalig. Dat meer opbrengst beoogd was, is niet van belang. Het vereiste rechtstreekse verband tussen investering en opbrengst blijft immers bestaan.
Daarbij komt dat wanneer niet de volledige investering in mindering wordt gebracht op de berekende opbrengst, het vermogen van de verdachte afneemt met de totale waarde van de goederen die, na inbeslagname, zullen worden vernietigd. Aldus is de verdachte slechter uit dan in de situatie voordat hij het misdrijf pleegde. Met het oog op de bedoelingen van de wetgever kan dat niet als juist worden gezien. In de lagere rechtspraak zien we ook steeds vaker een kentering. Steeds vaker staat de rechter de volledige aftrek van de gedane investeringen, mits aannemelijk, toe.

Zo oordeelde ook het gerechtshof Amsterdam dienovereenkomstig in een uitspraak van 12 april 2010 (LJN: BM0910).

“De politierechter stelt voorop dat de in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht bedoelde ontnemingsmaatregel een reparatoir karakter heeft. De ontnemingsmaatregel is daarom niet gericht op leedtoevoeging, maar beoogt veroordeelde in de vermogenspositie te brengen waarin hij verkeerde voor het plegen van het strafbare feit waaruit hij voordeel heeft gekregen. Mede gelet hierop dient bij de bepaling van het voordeel te worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. De politierechter acht het in dat licht beschouwd niet redelijk om bij de bepaling van de kosten die voor aftrek in aanmerking komen, uit te gaan van de fictie dat uit de bij veroordeelde aangetroffen hennepkwekerij meerdere oogsten zouden volgen indien die kwekerij niet door de politie zou zijn ontdekt en ontmanteld. Om die reden dienen niet de afschrijvingskosten van de voor de hennepkwekerij benodigde installatie te worden aangemerkt als kosten die voor aftrek in aanmerking komen, maar de kosten die veroordeelde daadwerkelijk heeft gemaakt om het voordeel uit de gerealiseerde oogst te verkrijgen. Ook in boekhoudkundig opzicht lijkt de fictie (…) onlogisch en onjuist. Indien een bedrijfsmiddel van een legale onderneming door onvoorziene omstandigheden verloren raakt, zal dat bedrijfsmiddel in het betreffende boekjaar in zijn geheel worden afgeschreven in plaats van de gebruikelijke afschrijvingskosten op te nemen onder toepassing van de fictie dat de onderneming met het verloren middel nog geruime tijd zou worden voortgezet. De politierechter ziet geen aanleiding om in het geval van een illegale onderneming te kiezen voor een andere benadering.
De politierechter is derhalve van oordeel dat de investeringskosten die betrokkenen heeft gehad om de hennepkwekerij tot stand te brengen in zijn geheel van de opbrengst dienen te worden afgetrokken.
(..)
Het hof is van oordeel dat de politierechter uitvoerig en op juiste wijze de redenen heeft opgegeven, waarom in de onderhavige casus bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen vermogen de gehele investering in mindering is gebracht.
(..)
De omstandigheid dat de Hoge Raad het oordeel van de lagere rechter in een bepaalde zaak niet onbegrijpelijk acht, indien slechts een gedeelte van de investering in mindering wordt gebracht, noopt niet tot de gevolgtrekking dat in geen enkel geval de gehele investering op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering mag worden gebracht.”

Andere uitspraken: Hof Amsterdam 12 april 2010, LJN: BM0905, LJN: BM0907 en LJN: BM0910; Rechtbank Alkmaar 20 juli 2010, LJN: BN1712; Gerechtshof Den Haag, 2 februari 2010, NBSTRAF 2010/106; Rechtbank Utrecht 7 oktober 2010, LJN: BO4968.