De Hoge Raad heeft het toepassingsbereik van art. 359a Sv nader heeft vormgegeven en dat uit een tweetal arresten (HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4122, NJ 2007/336 (betreffende verzuimen begaan tijdens een AIVD-onderzoek) en HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5973, NJ 2009/440 (betreffende verzuimen begaan bij de tenuitvoerlegging van een uitleveringsverzoek).
Uit deze arresten valt te concluderen dat “art. 359a Sv in beginsel alleen van toepassing is op vormfouten bij de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden in een onderzoek onder verantwoordelijkheid van politie en OM”. Als het gaat om aan de opsporing voorafgaande vormen van toezicht, controle of onderzoek (een grensvlak met het terrein dat door art. 359a Sv wordt bestreken), brengt deze scherpe afbakening van het toepassingsbereik van art. 359a Sv mee dat deze bepaling in veel van die situaties niet van toepassing is, nu het bij de uitoefening van controlebevoegdheden immers niet gaat om uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden in een onderzoek onder verantwoordelijkheid van politie of OM” en “in de gevallen waarin het wel gaat om de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden, een beroep op art. 359a Sv soms erop afstuit dat het niet gaat om het voorbereidend onderzoek, zoals gedefinieerd in art. 132 Sv of dat het niet gaat om voorbereidend onderzoek in de aan de rechter ter beoordeling voorliggende zaak”.

In die weergave van de stand van zaken valt op dat
i) de uitkomst niet in alle gevallen zo strikt is en dat
ii) de onderliggende vraag wel eens zou kunnen zijn of gehandeld is in een “onderzoek onder verantwoordelijkheid van de politie of OM.”

Ook het handboek van Corstens/Borgers knoopt aan bij de vraag naar de ‘gezagsautoriteit’. Het argument daarvoor is dat die omlijning van vormverzuimen aansluit bij de afbakening van het gezag van het openbaar ministerie over de opsporing. Dat betreft dan de vormverzuimen bij toepassing van bevoegdheden die als opsporing in de zin van art. 132a Sv kunnen worden gekwalificeerd. Deze als laatste genoemde standpunten houden als ik het goed zie dus in dat een ‘historische’ koppeling van een controlebevoegdheid aan het voorbereidend onderzoek wel mogelijk is. Dat is een minder formele maar een meer pragmatisch ingekleurde benadering. Een kenmerk van die pragmatiek is dat eerst achteraf vastgesteld kan worden hoe sterk de band met het voorbereidend onderzoek in de strafzaak is geweest. Het beginpunt van de opsporing is dus meer een kwestie van terugblikken dan van vooruitzien. Een goede illustratie daarvan biedt naar ik meen HR 13 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338, NJ 2013/413, met noot van Borgers. In die zaak ging het om observaties door een zgn. veelplegersteam in Tilburg. Ook voor zover die voorafgingen aan een verdenking tegen de observandus werden die tot het voorbereidend onderzoek gerekend door de Hoge Raad:

“2.6.3. Uit het zojuist overwogene vloeit voort dat het ontbreken van een verdenking in de zin van art. 27 Sv niet meebrengt dat dergelijke kortstondige en beperkte observaties onrechtmatig zijn aangevangen. Niettemin zullen zij, als berustend op wettelijke bepalingen waarin de opsporing van strafbare feiten aan de betrokken functionarissen is opgedragen, tot het voorbereidend onderzoek gerekend moeten worden ingeval (mede) door de observaties een verdenking als bedoeld in art. 27 Sv ontstaat en verdergaande opsporingsbevoegdheden worden toegepast. Overschrijding van de grenzen waarbinnen zulke, niet krachtens het in art. 126g Sv bedoelde bevel uitgevoerde, observaties toelaatbaar zijn, moet in zo een geval worden aangemerkt als een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv.”

“De Hoge Raad voegt hieraan toe dat - met het oog op de toepassing van artikel 359a Sv - deze observaties tot het voorbereidend onderzoek moeten worden gerekend ingeval (mede) door de observaties een verdenking ontstaat en verdergaande opsporingsbevoegdheden worden toegepast. Ook hier laat de Hoge Raad zich - terecht - door het opsporingsbegrip van artikel 132a Sv leiden, al formuleert de Hoge Raad het enigszins ongelukkig. Immers, het is niet het rijzen van een verdenking dat maakt dat er sprake is van voorbereidend onderzoek. Het voorbereidend onderzoek vangt aan met opsporing en daarvan kan, zoals zojuist besproken, ook sprake zijn indien (nog) geen verdenking bestaat. Het feit dat op het moment van het handelen nog niet duidelijk is of de geobserveerde persoon daadwerkelijk een strafbaar feit zal plegen, maakt dat niet anders. Waar het om gaat, is dat wanneer eenmaal een dergelijk feit in beeld is gekomen en de betrokkene daarvoor wordt vervolgd, al het handelen dat tot ontdekking van het feit heeft geleid, voor zover dat binnen de reikwijdte van artikel 132a Sv valt, overeenkomstig artikel 359a Sv ter discussie kan worden gesteld.”