Bewaren geheimhoudersgesprekken advocaat en client

Het bepaalde in het tweede lid van artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering is geschonden nu geheimhoudersgesprekken gedurende 3 jaren in het dossier zijn blijven zitten en deze niet zijn vernietigd. Derhalve is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Gerechtshof Den Haag, 16 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:4147).

Casus

Tijdens het strafrechtelijk onderzoek is in de periode van 9 november 2005 tot en met 2 juni 2006 telefonische communicatie van de verdachte opgenomen, waaronder – naast vele andere gesprekken – ook gesprekken met een advocaat. Op grond van de eerste volzin van het tweede lid van artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering dienen processen-verbaal of andere voorwerpen te worden vernietigd, voor zover deze mededelingen bevatten gedaan door of aan een persoon (veelal een advocaat) die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd. Het hof acht aannemelijk dat de derde volzin van het tweede lid van dat artikel hier niet van toepassing is. Bij algemene maatregel van bestuur zijn hieromtrent nadere voorschriften gegeven. Het Besluit bewaren en vernietigen niet gevoegde stukken (Stb. 1999, 548) voorziet hierin. Op grond van artikel 4 van voornoemd besluit dient de officier van justitie ervoor zorg te dragen dat dergelijke gesprekken terstond worden vernietigd.

Met het openbaar ministerie en de verdediging stelt het hof vast dat dit in de onderhavige zaak niet is gebeurd. Eerst op 22 januari 2009 – bijna drie jaar nadat de eerste geheimhoudersgesprekken waren opgenomen – heeft de officier van justitie drie bevelen uitgevaardigd tot vernietiging van de processen-verbaal en alle andere voorwerpen die de inhoud van de geheimhoudersgesprekken bevatten. Op 5 februari 2009 zijn deze gesprekken daadwerkelijk vernietigd. Op 9 april 2009 zijn wederom (voorwerpen met) geheimhoudersgesprekken aangetroffen, waarna op 10 april 2009 de officier van justitie van deze gesprekken de vernietiging heeft bevolen. De feitelijke vernietiging heeft pas op 22 april 2009 plaatsgevonden. De officier van justitie heeft de verdediging en de rechtbank omtrent de eerste en tweede vernietiging geïnformeerd op respectievelijk 13 maart 2009 en 25 augustus 2009. Vervolgens heeft de verdediging eind augustus/begin september 2009 van het openbaar ministerie een afschrift van DVD’s met de audio van alle afgetapte gesprekken minus de vernietigde geheimhoudersgesprekken ontvangen. Op 22 september 2009 heeft de verdediging te kennen gegeven dat er op deze audiobestanden nog vier geheimhoudersgesprekken stonden. De officier van justitie heeft deze niet laten vernietigen, omdat zij (vanwege het stadium waarin zij zijn aangetroffen) meende dat die gesprekken voor de oordeelsvorming in het strafproces van belang zouden kunnen zijn. Ten slotte heeft de verdediging na de uitspraak waarvan beroep nader onderzoek laten verrichten. Daaruit is gebleken dat zich thans nog steeds geheimhoudersgesprekken op DVD’s bevinden.

Onherstelbaar vormverzuim; niet vernietigen geheimhoudersgesprekken

Het hof is, met de rechtbank, de advocaat-generaal en de verdediging, van oordeel dat het bepaalde in het tweede lid van artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering is geschonden. Derhalve is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De rechtsgevolgen daarvan blijken niet uit de wet. Dientengevolge staat het hof voor de vraag of aan dat vormverzuim het rechtsgevolg van de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie moet worden verbonden. Bij de beoordeling van deze vraag dient rekening te worden gehouden met de criteria die vermeld staan in het tweede lid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, namelijk het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Indien door het verzuim vervolgens geen sprake meer kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, ligt niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de rede. Naar het oordeel van het hof is daarvan slechts in zeer bijzondere omstandigheden sprake, te weten: wanneer het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak tekort is gedaan, of wanneer er sprake is van een situatie waarin gehandeld is in strijd met de grondslagen van het strafproces waardoor het wettelijk systeem in de kern wordt geraakt.
Het hof overweegt allereerst dat het belang dat het geschonden voorschrift dient groot is. Met dit voorschrift wordt beoogd het maatschappelijk belang, dat gelegen is in de mogelijkheid voor een ieder om vrijelijk (onder meer) een advocaat te raadplegen zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan deze in zijn of haar hoedanigheid wordt toevertrouwd, te beschermen. Met het voorschrift wordt geregeld dat gegevens die als gevolg van de toepassing van artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering zijn verkregen (opgenomen telecommunicatie) onmiddellijk worden vernietigd indien zij mededelingen bevatten die onder het verschoningsrecht van de advocaat vallen, zodat verzekerd is dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen. De wetgever heeft dit zo belangrijk gevonden, dat de waarheidsvinding in de strafzaak ervoor moet wijken. De regelgeving met betrekking tot afgeluisterde gesprekken met geheimhouders dient ertoe het verschoningsrecht te waarborgen. Schending van deze regels moet als even ernstig worden aangemerkt als schending van het verschoningsrecht zelf.
Het hof stelt terzake van de ernst van het verzuim vast dat in totaal ruim 70 geheimhoudersgesprekken gedurende drie jaren niet terstond zijn vernietigd. Ook nog na het instellen van hoger beroep zijn geheimhoudersgesprekken aangetroffen, zodat vastgesteld moet worden dat de schending voortduurt.
Het hof stelt niettemin vast dat het verzuim geen gevolg is van een doelbewust handelen, maar van een volstrekt ontoereikende controle op de mogelijkheid dat geheimhoudersgesprekken werden opgenomen en bewaard. Er is geen reden om aan te nemen dat door of vanwege het openbaar ministerie is aangestuurd op het afluisteren van geheimhouders, nu het afluisteren van de telefoons rechtmatig geschiedde. Nadat het openbaar ministerie aandacht had voor de mogelijke aanwezigheid van geheimhoudersgesprekken (begin 2009) zijn stappen ondernomen om deze te vinden en te (laten) vernietigen.
Terzake van de vraag of de verdachte ten gevolge van de schending van het vormverzuim (concreet) nadeel heeft ondervonden, heeft de verdediging gewezen op het feit dat het openbaar ministerie de geheimhoudersgesprekken heeft vernietigd zonder de verdediging en de rechtbank voorafgaand aan die vernietiging daarvan in kennis te stellen, alsmede dat het aannemelijk is dat de inhoud van die geheimhoudersgesprekken is gebruikt ter sturing van het strafrechtelijk onderzoek dat tegen de verdachte liep.
Het hof overweegt dat de officier van justitie op grond van de wet gehouden was geheimhoudersgesprekken terstond te vernietigen. In dit geval heeft deze vernietiging pas na het verstrijken van bijna drie jaren plaatsgevonden.
Het hof overweegt voorts dat, indien de officier van justitie het voorwerp van de gesprekken aan de verdediging en de rechtbank had doen toekomen alvorens dat te vernietigen, aan de hand van de inhoud van die gesprekken had kunnen worden vastgesteld of zij daadwerkelijk zijn gebruikt in het tegen de verdachte lopende onderzoek. Het hof is evenwel van oordeel dat de officier van justitie door alsnog uitvoering te geven aan de bestaande verplichting tot vernietiging van de geheimhoudersgesprekken, niet doelbewust of met grove veronachtzaming tekort heeft gedaan aan de belangen van de verdachte en aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak. Dit wordt niet anders doordat de officier van justitie op de zitting van 4 februari 2009 het bestaan van geheimhoudersgesprekken heeft verzwegen. Het eerste vernietigingsbevel dateert van 22 januari 2009, direct nadat verbalisant [verbalisant] de eerste melding aan de officier van justitie ter zake van de aanwezigheid van geheimhoudersgesprekken had gedaan. De zitting van 4 februari 2009 was een regiezitting waarbij nog geen sprake was (geweest) van een verdedigingsverzoek ten aanzien van telefoongesprekken. Pas bij brief van 24 februari 2009 van mr. Manders heeft de verdediging aan het openbaar ministerie verzocht om na te gaan of er zich geheimhoudersgesprekken bevinden of hebben bevonden in de politiesystemen. Toen is niet om het bewaren van deze geheimhoudersgesprekken gevraagd, maar is verzocht om, indien geheimhoudersgesprekken werden aangetroffen, de vernietigingsbevelen en de processen-verbaal van vernietiging van alle geheimhoudersgesprekken aan de verdediging te doen toekomen. Een en ander heeft het openbaar ministerie gedaan en de processen-verbaal ter zake zijn ook aan het strafdossier toegevoegd. Een verzoek om geheimhoudersgesprekken te mogen inzien is pas later gedaan. Sedertdien zijn de geheimhoudersgesprekken niet meer vernietigd.
Er is niet aannemelijk geworden dat informatie uit de geheimhoudersgesprekken is gebruikt in het tegen de verdachte aanhangige onderzoek. De door de verdediging genoemde aanvragen voor bijzondere opsporingsbevoegdheden zijn niet alleen gebaseerd op de inhoud van telefoongesprekken, maar ook op andere informatie, zoals C.I.E-informatie, historische informatie, informatie van het UWV en van de belastingdienst, nader administratief onderzoek en observaties van opsporingsambtenaren. Bovendien betreffen de telefoongesprekken voor zover zij wel in het strafdossier zijn weergegeven, niet geheimhoudersgesprekken. Aan de hand van de getuigenverklaring van [verbalisant] bij de rechter-commissaris op 30 mei 2011 en zijn weergave in zijn proces-verbaal van 25 augustus 2009 (AMB/137) stelt het hof vast dat de tekst van verwerkte tapgesprekken werd geprint indien de gesprekken werden gebruikt ter ondersteuning van aanvragen van nieuwe taps of observatie en dat indien de inhoud van een telefoongesprek is gebruikt, het betreffende gesprek – al dan niet in volledig uitgewerkte vorm – in het strafdossier terug te vinden is.
Gelet op het voorgaande ontbreekt iedere aanwijzing dat – naast de in het strafdossier opgenomen telefoongesprekken en de overige informatie waarop opsporingshandelingen zijn gebaseerd – geheimhoudersgesprekken zijn gebruikt voor een te nemen (opsporings)beslissing.

Het had op weg van de verdediging gelegen informatie uit geheimhoudersgesprekken te geven die in het onderzoek nadelig voor de verdachte zouden kunnen zijn geweest. Alleen de verdediging kan immers -door dossiernotities van telefoongesprekken- beschikken over kennis omtrent de inhoud van die gesprekken. Daarbij wordt niet van de verdediging verwacht dat zij met feilloze precisie de inhoud van die gesprekken aangeeft, maar wel dat zij aanknopingspunten geeft om het nadeel voor de verdachte te beoordelen. Dergelijke aanknopingspunten heeft het hof niet aangetroffen.