Ook bij bewijsuitsluiting gaat het om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval. Als uitgangspunt geldt:

"Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval."(HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma).

> Nadere uitwerking bewijsuitsluiting bij vormverzuim

Gevallen voor bewijsuitsluiting

In de volgende gevallen is bewijsuitsluiting als consequentie voor een onherstelbaar vormverzuim ex artikel 359a Sv. mogelijk:

a) Voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate geschonden
Als met de onrechtmatige bewijsgaring het recht op een eerlijk proces is geschonden, kan het hierdoor verkregen bewijs worden uitgesloten. Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376).
Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de rechtspraak over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349) of op de rechtspraak over door de verdachte afgelegde verklaringen tegenover een undercoveragent die zich heeft voorgedaan als medegedetineerde van de verdachte (vgl. HR 28 maart 2006, LJN AU5471, NJ 2007/38). In dergelijke gevallen is - zodra vaststaat dat zich een zodanig vormverzuim heeft voorgedaan - de ruimte om na afweging van de in 2.4.1 genoemde factoren af te zien van de toepassing van bewijsuitsluiting (zeer) beperkt, zoals ook tot uitdrukking komt in de rechtspraak van de Hoge Raad over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor, die is gevolgd op voormeld arrest van 30 juni 2009.

 

b) Zeer ingrijpende inbreuk grondrecht
Voorts kan bewijsuitsluiting worden toegepast in gevallen waarin ander belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden en bewijsuitsluiting een noodzakelijk middel is om vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst te voorkomen. Het gaat dan om de gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake waar er wel sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte.

• Lijfvisitatie
  In HR 29 mei 2007, LJN AZ8795, NJ 2008/14 ging het om een in het kader van een lijfsvisitatie als bedoeld in art. 17 Douanewet zonder toereikende wettelijke grondslag uitgevoerde schouwing van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam.
• Schending verschoningsrecht advocaat
  Ook kan gedacht worden aan gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend. In HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999/290 bracht dit mee dat de inhoud van telefoongesprekken tussen de medeverdachte en een door hem geraadpleegde advocaat niet tot het bewijs mochten worden gebezigd. In HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008/374 gold datzelfde voor een proces-verbaal, voor zover daarin was gerelateerd dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie is geconfronteerd met de weergave van een telefoongesprek tussen hemzelf en de door hem geraadpleegde dokterstelefoon alsmede hoe hij op die confrontatie heeft gereageerd.

c) Structureel vormverzuim
Tot slot kan bewijsuitsluiting plaatsvinden in uitzonderlijke situaties waarin uit objectieve - door de verdediging aan te voeren en te onderbouwen, en door de rechter te onderzoeken - gegevens blijkt van vormverzuimen met een structureel karakter, zonder dat de verantwoordelijke autoriteiten zich voldoende hebben ingespannen om overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. De Hoge Raad heeft deze uitzonderlijke grond voor bewijsuitsluiting als volgt verwoord:

"Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet onder alle omstandigheden uitgesloten als sprake is van de - zeer uitzonderlijke - situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. De enkele stelling dat zich zodanig structureel verzuim voordoet is daartoe niet toereikend en behoeft de rechter in de desbetreffende procedure geen aanleiding te geven daarnaar een onderzoek in te stellen. Het ligt daarbij op de weg van de verdediging aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet. Vervolgens ligt het op de weg van het openbaar ministerie daartegenover concrete gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate maatregelen hebben getroffen om structurele overtreding van het desbetreffende voorschrift zoveel als redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten.

Beoordelingskader bij inbreuk grondrecht

Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van
-  het belang dat het geschonden voorschrift dient
-  de ernst van het verzuim

Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.

Toepassing van bewijsuitsluiting komt slechts in aanmerking indien aannemelijk is geworden dat die toepassing in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben, waarbij van belang kan zijn wat de oorzaak van het vormverzuim is en wat (reeds) door de verantwoordelijke autoriteiten ter voorkoming van overtreding van het bewuste voorschrift is ondernomen. In het geval zodanig preventief effect op zichzelf is te verwachten, moet worden onderzocht of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.

Criteria voor bewijsuitsluiting

Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.” ( HR 30 maart 2004, LJN AM2533, r.o. 3.6.4., HR 21 december 2010, LJN BN8204 en HR 19 februari 2013, LJN BY5322).

Er moet aldus (voldoende) causaal verband bestaan tussen het vormverzuim en de verkrijging van het bewijsmateriaal en er moet sprake zijn van een aanzienlijke schending van een belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel. De Hoge Raad expliciteert niet wanneer hiervan sprake is. Het element van een ‘schending in aanzienlijke mate’ erop duidt “dat er sprake moet zijn van een betrekkelijk ernstig verzuim en dat er ook aantoonbaar nadeel is geleden.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat voor uitsluiting van het bewijs is slechts plaats als kan worden gezegd dat het bewijsmateriaal rechtstreeks ten gevolge van het vormverzuim is verkregen (HR 24 februari 2004, LJN AO1830; HR 8 november 2005, LJN AU3292).
Als vast staat dat dat bewijsmateriaal ook zou zijn vergaard wanneer het onderzoek volgens de regels was verlopen kan niet gezegd worden dat dat materiaal zonder de onregelmatigheden niet zou zijn verkregen (HR 14 juni 2005, LJN AS8854).

Voorbeelden bewijsuitsluiting

Van schending in aanzienlijke mate van een belangrijk voorschrift zodanig dat dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting is in ieder geval in de volgende gevallen sprake:

• schending van voorschriften die zien op de verklaringsvrijheid van de verdachte (HR 30 juni 2009, LJN BH3079 Salduz-arrest)
• verklaringen zijn afgelegde tegenover een undercoveragent die zich heeft voorgedaan als medegedetineerde van de verdachte ( HR 28 maart 2006, LJN AU5471)
• Afgeluisterd gesprek met geheimhouder (HR 12 januari 1999, NJ 1999, 290)
• Gebruik van in de PI afgeluisterde telefoongesprekken (Rb. ‘s-Hertogenbosch 19 februari 2009, LJN BH3297)
• Vernietiging van de auto waarmee verdachte een dodelijk ongeval had veroorzaakt, waardoor contra-expertise of nader onderzoek niet meer mogelijk was (HR 23 januari 2001, LJN AA9594).
• Bij schending van de huisvrede / het huisrecht (HR 16 april 2002, LJN AD8887)
• Schending van het recht op de persoonlijke levenssfeer, mits aanzienlijke schending (HR 14 juni 2005, LJN AS8854)

Geen redenen bewijsuitsluiting

Geen redenen voor bewijsuitsluiting zijn:

a) Schending recht op eerbiediging van persoonlijke levenssfeer
Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399) en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. HR 5 oktober 2010, LJN BL5629, NJ 2011/169, rov. 4.4.1).

Voorbeelden lichte schending persoonlijke levenssfeer:

• HR 19 december 2012, LJN AZ2145

b) Ontdekking strafbare feit
Ook het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145, rov. 3.2.2).

c) Machtiging aan te lage autoriteit
Doorzoeking vindt plaats door hulpofficier van justitie in plaats van rechter-commissaris of officier van justitie (HR 19 mei 2009, LJN BH1476)

Indien een ander in belang is geschaad

Indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, maar een ander, hoeft de rechter in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg te verbinden aan het verzuim (Schutznorm-beginsel).
Zie bijv. HR 26 maart 2002, LJN AD8942 waarin de onrechtmatige doorzoeking van een zolderkamer niet tot uitsluiting van het aldus verkregen bewijsmateriaal i.c. heroïne) daar de zolderkamer toebehoorde aan een ander dan verdachte.
En Hof Leeuwarden 23 september 2010, LJN BN8175.