Een rechter hoeft niet altijd een rechtsgevolg te verbinden wanneer er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv (vlg. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321).

"Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.

Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte."

Beoordelingskader bij vormverzuim

Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van een rechtsgevolg noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van
–  het belang dat het geschonden voorschrift dient
–  de ernst van het verzuim

Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is “het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt”. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van een bepaald rechtsgevolg opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een – mogelijk zeer ernstig – strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.

Toepassing van strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid van het OM komt slechts in aanmerking indien aannemelijk is geworden dat die toepassing in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben, waarbij van belang kan zijn wat de oorzaak van het vormverzuim is en wat (reeds) door de verantwoordelijke autoriteiten ter voorkoming van overtreding van het bewuste voorschrift is ondernomen. In het geval zodanig preventief effect op zichzelf is te verwachten, moet worden onderzocht of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een – mogelijk zeer ernstig – strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.

Gevallen enkele constatering vormverzuim

De enkele constatering van het vormverzuim is enkel aan de orde indien het verzuim niet van dien aard is dat daarop de sanctie van bewijsuitsluiting dient te staan. Dit is het geval indien de verdachte niet in enig strafvorderlijk belang is geschaad en er geen belangrijk strafvorderlijk voorschrift is geschaad en, indien dit al zo mocht zijn, er geen sprake is van een aanzienlijke schending. 

Vaak zien we de enkele constatering van het vormverzuim indien het louter gaat om een schending van het recht op privacy (eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer), zonder dat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (bijv. HR 21 december 2010, LJN BL7688).

Wanneer strafvermindering niet mogelijk is, zal de rechter het vaak laten bij de enkele constatering van het vormverzuim (HR 6 november 2001, NJ 2002, 131).

Het louter constateren van een vormverzuim zal niet snel aan de orde zijn bij onrechtmatige bewijsgaring.

Voorbeelden enkele constatering vormverzuim

Voorbeelden van uitspraken waarbij de rechter geen rechtsgevolg heeft willen verbinden aan een onherstelbaar vormverzuim en het heeft gelaten bij de enkele constatering van het vormverzuim zijn:

• Onrechtmatig binnentreden, gevolgd door rechtmatige doorzoeking woning (HR 17 januari 2006, NJ 2006, 495)
• Bekennende verklaring na alsnog consultatie of latere verklaring (Rb. ’s-Hertogenbosch 8 november 2011, LJN BU3578)
• Een bevoegde autoriteit wel/ook een machtiging zou hebben verleend ( HR 17 januari 2012, LJN BT6553; Hof ’s-Gravenhage 23 april 2010, LJN BM4475; Hof ’s-Gravenhage 27 juni 2008, LJN BD9061; Hof Leeuwarden 19 februari 2010, LJN BL5274; Rb. ’sHertogenbosch 18 januari 2008, LJN BC1798)
• Camerabeelden niet opgevraagd via vordering 126nd Sv. ( HR 21 december 2010, LJN BL7688)
• Afgeluisterde geheimhoudersgesprekken, zonder dat de informatie voor onderzoek verder is gebruikt (Hof Amsterdam 10 december 2010, LJN BO9652)