Enkele constatering vormverzuim bij betreden huis zonder toestemming
In deze zaak heeft de politie in een onderzoek naar kinderporno de woning van de verdachte betreden zonder dat is komen vast te staan dat de verdachte hiervoor toestemming heeft gegeven. Ook hebben de verbalisanten niet het doel van het binnentreden gemeld en ze hebben zich ook niet gelegitimeerd. De zaak is na terugverwijzing door de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2014:3109) naar het gerechtshof Amsterdam, die nu bij arrest van 6 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1274, vaststelt dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv., maar dat hieraan geen consequentie hoeft te worden verbonden nu de verdachte enkel in zijn huisrecht en zijn persoonlijke levenssfeer is geschaad en dat hij hiervan niet echt nadeel heeft ondervonden.
Geen toestemming betreding huis
Op 23 januari 2007 is de woning van de verdachte door ambtenaren van politie doorzocht. Daarbij waren in ieder geval betrokken hulpofficier van justitie [HOvJ] (hierna: [HOvJ]) en hoofdagent [verbalisant 2] (hierna: [verbalisant 2]). De verdachte heeft stellig en bij herhaling ontkend toestemming te hebben gegeven tot het betreden en/of doorzoeken van zijn woning. Dat de woning wél met toestemming van de verdachte is betreden en doorzocht, kan enkel blijken uit een overzichtsproces-verbaal van [verbalisant 2], dat op dit punt slechts de korte mededeling van die verbalisant inhoudt dat de woning met toestemming van de enige bewoner, [verdachte], werd betreden en doorzocht. [verbalisant 2] heeft zijn redenen van wetenschap daarbij niet vermeld. Dit proces-verbaal is bovendien opgemaakt op 4 februari 2008, derhalve ruim een jaar na de dag van de doorzoeking. In de politiesystemen is geen aanvullende informatie meer voorhanden gebleken over onderhavige doorzoeking en de op de terechtzitting van 23 maart 2016 als getuigen gehoorde [verbalisant 2] en [HOvJ] hebben verklaard zich niet te kunnen herinneren of sprake is geweest van een door de verdachte gegeven toestemming. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet met een voldoende mate van zekerheid is komen vast te staan dat door de verdachte toestemming is verleend tot het betreden en doorzoeken van zijn woning. Het binnentreden en de doorzoeking moeten derhalve onrechtmatig worden geoordeeld, nu daartoe ook overigens geen bevoegdheid bestond.
Doel betreden niet gemeld en geen legitimatie getoond
Bovendien is onvoldoende komen vast te staan dat de betrokken verbalisanten mededeling hebben gedaan van het doel van het binnentreden en dat zij hun politielegitimatie aan de verdachte hebben getoond. Het voorgaande brengt mee dat niet kan worden vastgesteld dat aan de in artikel 1, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden gestelde vereisten is voldaan. Derhalve kleven er gebreken aan het betreden van de woning.
Onherstelbaar vormverzuim
Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat er sprake is van onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv.
De vraag is vervolgens of, en zo ja welke, rechtsgevolgen aan deze vormverzuimen moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, te weten het belang van de geschonden voorschriften, de ernst van de verzuimen en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
Bewijsmateriaal rechtstreeks verkregen door vormverzuim
Het hof stelt voorop dat het vergaarde bewijsmateriaal rechtstreeks door de vastgestelde verzuimen is verkregen. Het hof heeft zich voorts – ten aanzien van de vraag of en zo ja welk gevolg dient te worden verbonden aan de vaststelling dat er sprake is van een onherstelbare vormverzuimen – rekenschap gegeven van hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5321, rov. 2.3-2.4.6) heeft overwogen. Bij de beantwoording van voornoemde vraag stelt het Hof het door de Hoge Raad uiteengezette beoordelingskader voorop.
Het belang van het geschonden voorschrift
Het belang dat de geschonden voorschriften dienen, is de bescherming van het huisrecht en het privéleven van de bewoner, zoals verankerd in onder meer artikel 12 van de Grondwet en artikel 8, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (EVRM). De verzuimen raken dus aan gewichtige rechtsbeginselen en de verdachte is getroffen in de belangen die deze beginselen beschermen.
Ernst van de verzuimen
De verzuimen zijn naar het oordeel van het hof ernstig te nemen. Het behoort immers tot het ‘basisgereedschap’ van iedere opsporingsambtenaar om goede toepassing te kunnen geven aan de belangrijke en niet gecompliceerde vormvoorschriften als hier aan de orde.
Nadeel dat door de verzuimen is veroorzaakt en slotsom
Bij de beoordeling van deze factor is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door de verzuimen daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv.
Het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden is gelegen in de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer en het huisrecht, waarbij het nadeel voor verdachte er in casu met name in heeft bestaan dat diverse mensen zijn woning hebben betreden en daar onderzoek hebben gedaan, onder andere naar gegevensdragers waarop volgens de verdachte veel persoonlijke foto’s waren opgeslagen, zonder dat gebleken is van rechtens gegeven toestemming door de verdachte.
Daarbij geldt wel dat een schending van het in artikel 8 van het EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in artikel 6 van het EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van artikel 8 van het EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM wordt gewaarborgd. Gesteld noch gebleken is dat de verdachte in zijn verdedigingsrechten is aangetast.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte in onvoldoende mate nadeel als gevolg van de schending van het voorschrift heeft ondervonden om over te gaan tot bewijsuitsluiting. Dit geldt temeer nu de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 23 maart 2016 heeft verklaard dat hij weliswaar geen toestemming voor de doorzoeking heeft gegeven, maar dat hij – zo denkt hij – de toestemming aan de verbalisanten wel zou hebben gegeven als ze hem die hadden gevraagd.
(..)
Het hof zal mitsdien volstaan met de enkele constatering dat er in dezen sprake is geweest van de genoemde onherstelbare vormverzuimen.
