Juridisch kader vormverzuimen – conclusie A-G. mr. F.W. Bleichrodt

Het algemeen deel van deze conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:655) is als volgt opgebouwd. Eerst komt het juridisch kader aan bod: de wetsgeschiedenis, de huidige stand van de rechtspraak en de plannen in dit verband in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Vervolgens zal ik nader ingaan op de aanleidingen tot een heroriëntatie. Daarop volgt een beschrijving van de grondslagen voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek en een bespiegeling over de rolverdeling in dit verband tussen de wetgever, de Hoge Raad en de feitenrechter. Daarna zullen verschillende facetten uit de rechtspraak worden belicht, waaronder de toegangsdrempels dat de vormverzuimen hebben plaatsgevonden bij het voorbereidend onderzoek en onherstelbaar zijn. Vervolgens komen de maatstaven voor de toepassing van de afzonderlijke in art. 359a Sv voorziene rechtsgevolgen, mede in hun onderlinge samenhang bezien, aan bod. Daarbij zal het accent liggen op bespreking van de voorwaarden voor het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie in de vervolging en voor de toepassing van bewijsuitsluiting. De in 2013 aanvaarde categorie van het structurele vormverzuim als grond voor bewijsuitsluiting verdient in dat verband nadere aandacht. Ook de wisselwerking tussen de onderbouwing van verweren en de motivering van de beslissingen op de verweren stel ik aan de orde. Ten slotte maak ik de balans op en geef ik op onderdelen een aanzet tot een accentverschuiving.
Deze opbouw leidt tot de volgende inhoudsopgave:
Het juridisch kader (7 – 38)
Voorgeschiedenis (7 – 10)
Artikel 359a Sv en de totstandkoming ervan (11 – 17)
Rechtspraak van de Hoge Raad in hoofdlijnen (18 – 26)
Vooruitblik: Modernisering van het Wetboek van Strafvordering (27 – 39)
Heroriëntatie (40 – 75)
Aanleidingen tot een heroriëntatie (40 – 48)
Argumenten voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen (49 – 68)
– Tegemoetkoming (54 – 55)
– Preventie (56 – 59)
– Bewaking integriteit (60 – 63)
– Balans (64 – 68)
De verhouding tussen de wetgever, de Hoge Raad en de feitenrechter (69 – 75)
Toegangsdrempels (76 – 117)
Bij het voorbereidend onderzoek (76 – 104)
Herstelbaarheid van het vormverzuim (105 – 117)
De maatstaven voor de rechtsgevolgen, mede in hun onderling verband (118 – 166)
De onderlinge verhouding tussen de in art. 359a Sv voorziene rechtsgevolgen (118 – 121)
Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie (122 – 133)
Bewijsuitsluiting (134 – 159)
– Belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel (134 – 137)
– Waarborgen eerlijk proces (138)
– Aanzienlijke schending van een ander belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel (139 – 149)
– Het structureel vormverzuim (150 – 159)
Strafvermindering (160 – 166)
Stellen, substantiëren en motiveren in het licht van de wegingsfactoren van lid 2 (167 – 180)
Balans (181 – 189)
Bespreking van de middelen (190 – 208)
Slotsom (209 – 211)

7. De ontwikkeling in de afgelopen eeuw ten aanzien van het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek is te kenschetsen als een golfbeweging. De wetgever van 1926 zag in dit verband voor de zittingsrechter geen taak weggelegd. In processuele sancties door de zittingsrechter in verband met vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek was niet voorzien. Zodra het onderzoek ter terechtzitting was aangevangen, kon in de regel op een verzuim van vormen in het voorbereidend onderzoek geen beroep meer worden gedaan.1 Daarmee kon worden voorkomen dat een discussie ter terechtzitting over vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek zou kunnen afleiden van het doel van het strafprocesrecht, te weten het bevorderen dat de strafwet wordt toegepast op de schuldige en het voorkomen dat een onschuldige wordt veroordeeld.2
8. Deze waterscheiding tussen het voorbereidend onderzoek en het onderzoek ter terechtzitting hield geen stand. Een van de oorzaken daarvan is dat de zittingsrechter mede tot taak heeft te waken over de eerlijkheid van het proces als bedoeld in art. 6 EVRM, terwijl het proces niet is beperkt tot het eindonderzoek. Een schending van de verklaringsvrijheid in het voorbereidend onderzoek kan meebrengen dat de verklaring ter verzekering van de eerlijkheid van het proces van het bewijs dient te worden uitgesloten.3
9. In de tweede helft van de vorige eeuw kwam de ontwikkeling van de rechtspraak over vormverzuimen in ander vaarwater. Het Tweede bloedproefarrest markeerde het omslagpunt.4 De Hoge Raad oordeelde daarin dat het tot het bewijs doen meewerken van een bloedonderzoek dat als een onrechtmatige aantasting van de lichamelijke integriteit moet worden beschouwd, onverenigbaar zou zijn met de strekking van het Wetboek van Strafvordering, in het bijzonder met de daarin aan de verdachte toegekende waarborgen. De toetsing van het overheidshandelen aan ongeschreven rechtsbeginselen droeg bij aan deze rechtsontwikkeling. Zo aanvaardde de Hoge Raad dat een schending van het vertrouwensbeginsel tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging kan leiden en dat handelen van opsporingsambtenaren dat in strijd is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit kan resulteren in bewijsuitsluiting.5 De rol van de zittingsrechter veranderde. Daardoor veranderde ook de dynamiek in de rechtszaal. Hoe meer ruimte bestaat voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen, des te groter wordt de kans dat het accent van het debat ter terechtzitting verschuift van het ten laste gelegde feit naar het voorbereidend onderzoek. In combinatie met de veelvuldige toepassing van niet-ontvankelijkheid als reactie op overschrijding van de redelijke termijn, trok de rigoureuze wijze waarop in de rechtspraak op vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek werd gereageerd een zware wissel op de geloofwaardigheid van de strafrechtspleging. De maatschappelijke onvrede over de wijze waarop verdachten profiteerden van vormverzuimen was groot.6
10. Deze onvrede vormde een aanleiding voor de instelling van de Commissie herijking Wetboek van Strafvordering, naar haar voorzitter ook bekend als de Commissie Moons. De Commissie Moons kreeg als opdracht onderzoek te doen naar vormvoorschriften in het Wetboek van Strafvordering en de gevolgen van vormverzuimen. De commissie adviseerde onder meer een wettelijke voorziening te treffen voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen. Het huidige art. 359a Sv is daarvan het resultaat.
Artikel 359a Sv en de totstandkoming ervan
11. Art. 359a Sv is geïntroduceerd bij de Wet vormverzuimen, die op 2 november 1996 in werking is getreden.7 Sindsdien luidt art. 359a Sv, dat ingevolge art. 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep van toepassing is, als volgt:
“1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:
a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;
b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;
c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.
2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed.”
12. In twee opzichten week het wetsvoorstel af van het voorstel van de Commissie Moons. Art. 359a Sv heeft ten eerste slechts betrekking op vormverzuimen begaan bij het voorbereidend onderzoek en niet ook – zoals de commissie had voorgesteld – op schending van strafvorderlijke voorschriften bij het onderzoek ter terechtzitting. Ten tweede was in het voorstel van de commissie opgenomen dat de beslissing van de rechter “ambtshalve, op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdachte” kon plaatsvinden. De wetgever nam de geciteerde zinsnede – om systematische redenen – niet over.8
13. De Wet vormverzuimen stond mede in het teken van het leveren van een bijdrage aan het terugdringen van de als ongewenst ervaren gevolgen die aan vormverzuimen in het strafproces worden verbonden. Het Wetboek van Strafvordering was wat de sanctionering van vormvoorschriften betreft verouderd. De wetgever beoogde daarin verandering te brengen.9 Een van de grondgedachten die in het wetsvoorstel doorklinkt is dat de rechtsgevolgen van overtreding van strafvorderlijke regels (in brede zin) doorgaans niet in abstracto door de wetgever kunnen worden bepaald, maar een concrete weging van de omstandigheden van het geval vergen waartoe in het algemeen beter de rechter is toegerust.10
14. Art. 359a Sv strekte er volgens de memorie van toelichting toe de in de rechtspraak ontwikkelde sancties op vormverzuimen in de wet te verankeren.11 Daarbij werd terughoudendheid betracht, die berustte op de opvatting dat de aan vormverzuimen te verbinden rechtsgevolgen over het algemeen beter door de rechter dan door de wetgever kunnen worden beoordeeld. De mogelijkheden van de wetgever zijn in dit opzicht immers beperkt, terwijl de rechter bij de sanctionering van vormverzuimen rekening kan houden met de – sterk uiteenlopende – omstandigheden van het geval.
15. Het streven van de wetgever was aldus een wettelijk kader te scheppen voor de mogelijke rechtsgevolgen die de rechter aan vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv zou kunnen verbinden en daarin een zekere ordening en hiërarchie aan te brengen, met grote rechterlijke vrijheid voor de bepaling van de aangewezen sanctie in concreto, ofwel “sanctionering van vormverzuimen op maat”.12 Van het opnemen van schadevergoeding als afzonderlijke reactie op een verzuim als bedoeld in art. 359a Sv is afgezien,13 al werd niet beoogd de ontwikkeling van de rechtspraak te bevriezen of uit te sluiten dat de rechter nieuwe consequenties aan vormverzuimen zou gaan verbinden.14 Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en bewijsuitsluiting hadden als rechtsgevolgen van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek een vaste plaats in de rechtspraak verworven. Dat gold op dat moment niet voor strafvermindering. Die sanctie was wel als minder ingrijpend alternatief voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in geval van overschrijding van de redelijke termijn tot ontwikkeling gekomen. De Commissie Moons had in haar voorstel geen beperking tot sanctionering van vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek aangebracht. Het lag dan ook in de rede dat strafvermindering als rechtsgevolg een plaats kreeg in haar voorstel. Hoewel de wetgever de reikwijdte van art. 359a Sv heeft beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek, kreeg strafvermindering als mogelijk rechtsgevolg een plaats in de wet. In zoverre was geen sprake van een wettelijke verankering van een in dit kader in de rechtspraak ontwikkeld rechtsgevolg.
16. Over de afzonderlijke rechtsgevolgen houdt de memorie van toelichting het volgende in:
“Strafvermindering kan worden toegepast als het door het vormverzuim ontstane nadeel hierdoor redelijkerwijs kan worden vereffend. Bijvoorbeeld de overschrijding van de redelijke termijn. Een ernstige beperking van verdachtes mogelijkheden zich te verdedigen zal echter niet goed via strafverzachting kunnen worden gecompenseerd.
Bewijsuitsluiting kan worden toegepast als het bewijs rechtstreeks door het verzuim is verkregen. Er moet dus een direct causaal verband zijn tussen het bewijsmateriaal en het geschonden vormvoorschrift. Alleen datgene wat door het vormverzuim wordt gevonden, komt in aanmerking voor uitsluiting. De jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt wordt hiermee vastgelegd. Dit betekent dat, ook al vloeien alle onderzoeksresultaten voort uit onrechtmatig handelen in den beginne, later verkregen — secundair — bewijsmateriaal niet behoeft te worden uitgesloten wanneer maar aannemelijk is dat er ook andere factoren aan die verkrijging van secundair materiaal hebben bijgedragen. Wanneer bijvoorbeeld ten gevolge van een onrechtmatige huiszoeking de verdachte wordt aangehouden en deze vervolgens nadat hem de cautie is gegeven een verklaring aflegt dan behoeft deze verklaring niet te worden uitgesloten. De verdachte kon namelijk zwijgen. Dit heeft hij echter niet gedaan.
Indien als gevolg van het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van een zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, kan de rechter het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren. Er moet dan echter sprake zijn van een zodanig ernstig verzuim dat niet volstaan kan worden met bijvoorbeeld strafverlaging of bewijsuitsluiting. Bijvoorbeeld in geval een vervolging heeft plaatsgevonden in flagrante strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde. Het voorgestelde tweede lid van artikel 359a bepaalt dat de rechter bij de beoordeling van het verzuim en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen, rekening houdt met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij nadeel moet worden gedacht aan eventuele schade geleden door de verdachte of het slachtoffer.”15
17. Het uitgangspunt dat de (feiten)rechter vrij is te beoordelen welk rechtsgevolg in concreto passend is, klinkt niet alleen door in de wetsgeschiedenis, maar ook in de formulering van de wettekst. De wetgever heeft de bandbreedte ruim gehouden: strafvermindering vereist dat het geleden nadeel daardoor kan worden gecompenseerd, bewijsuitsluiting is alleen mogelijk voor de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen en niet-ontvankelijkheid volgt alleen indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Voor het overige laat de wetgever de rechter vrij, met dien verstande dat de rechter bij de toepassing rekening dient te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren.
De rechtspraak van de Hoge Raad in hoofdlijnen
18. Sinds de invoering van art. 359a Sv heeft de Hoge Raad aan de toepassing van art. 359a Sv richting gegeven. Hij heeft in zijn rechtspraak open begrippen uit de bepaling nader omlijnd, drempelvoorwaarden voor de toepassing van de bepaling ingevuld en de voorwaarden waaronder elk van de in de wet genoemde sancties in aanmerking komt nader gespecificeerd. Die rechtspraak is overvloedig. Twee arresten zijn in het bijzonder van belang. Ik doel in de eerste plaats op het overzichtsarrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, ook wel het ‘afvoerpijparrest’ genoemd. In de tweede plaats gaat de aandacht uit naar het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. Keulen, ook wel bekend als het ‘onbevoegde hulpofficier-arrest’, waarin de Hoge Raad vooral de toepassing van bewijsuitsluiting nader heeft genormeerd. Ik geef kort de hoofdlijnen uit de rechtspraak van de Hoge Raad weer.
19. Allereerst geldt een aantal drempelvoorwaarden. Uit de tekst van de bepaling volgt dat de toepassing van art. 359a Sv alleen plaatsvindt in reactie op een vormverzuim,16 dat bovendien moet zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. De Hoge Raad legt de term ‘het voorbereidend onderzoek’ aldus uit, dat deze uitsluitend betrekking heeft op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem ten laste gelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen.17 Daardoor is het toepassingsbereik van art. 359a Sv beperkt. Zo komt toepassing van art. 359a Sv niet in beeld indien een vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek ter zake een ander dan het aan de verdachte ten laste gelegde feit.18Uit de wettekst volgt verder dat art. 359a Sv uitsluitend betrekking heeft op onherstelbare vormverzuimen. Ingeval het vormverzuim is hersteld of alsnog kan worden hersteld, is de wetsbepaling dus niet van toepassing.19
20. Verder brengt volgens de Hoge Raad het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken mee dat art. 359a niet van toepassing is bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris of de raadkamer van de rechtbank.20
21. Alleen als binnen de hiervoor omschreven grenzen de rechtsgevolgen van het vormverzuim niet uit de wet blijken, komt de rechter toe aan de vraag of enig in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg aan het verzuim dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg in aanmerking komt. Bij deze beoordeling zal de rechter rekening dienen te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij de beoordeling van de ernst van het verzuim zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. Bij de beoordeling van het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt, is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk “in zijn verdediging”, is geschaad, al komt ook nadeel dat de verdachte niet in zijn verdedigingsrechten treft in aanmerking.21 Vaste rechtspraak is tevens dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang dat een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv.22 Indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak “als regel” geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het vormverzuim.23 De Hoge Raad behandelt het vereiste overigens in verband met de beoordelingsfactoren van het tweede lid.24 De wettelijke beoordelingsfactoren van het tweede lid beschouwt de Hoge Raad niet als een limitatieve opsomming van de in aanmerking te nemen belangen en gezichtspunten. De vraag of een, en, zo ja, welk rechtsgevolg aan een vormverzuim moet worden verbonden, dient de rechter te beoordelen op grond van een “weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval”.25 Het staat de zittingsrechter onder meer vrij om ook de ernst van het strafbare feit en de consequenties voor de berechting daarvan in zijn beoordeling te betrekken.26 Tot dit laatste is hij uitdrukkelijk verplicht in het hierna nog uitvoeriger te bespreken geval dat hij bewijsuitsluiting overweegt vanwege – kort gezegd – het structurele karakter van het vormverzuim. Vrijblijvend is het in aanmerking nemen van de factoren van het tweede lid overigens niet: de Hoge Raad acht de door de feitenrechter aan art. 359a Sv gegeven toepassing in voorkomende gevallen onvoldoende gemotiveerd “reeds omdat [hij] niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de overige in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren.”27 Ook van de verdediging wordt verlangd dat een beroep op art. 359a Sv wordt onderbouwd aan de hand van de factoren van het tweede lid van art. 359a Sv.28
22. Voor elk van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen gelden daarnaast nadere, specifieke voorwaarden. In dat verband staat evenwel voorop dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv bevat een bevoegdheid en niet een plicht. Die bepaling biedt, mede in het licht van de wetsgeschiedenis, de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.29
23. Indien de rechter tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, en dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden. Binnen de grenzen die de toepassingsvoorwaarden van art. 359a Sv stellen, komt strafvermindering slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Besluit de rechter tot strafvermindering, dan moet hij in zijn beslissing niet alleen aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.30
24. Voor toepassing van bewijsuitsluiting als op grond van art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg geldt allereerst de voorwaarde dat het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen. De bewijsverkrijging zal dus het rechtstreeks gevolg van de onrechtmatigheid moeten zijn.31 De voorwaarden waaronder alsdan bewijsuitsluiting kan volgen, zijn uiteengezet in de hiervoor al genoemde uitspraak inzake de onbevoegde hulpofficier van 19 februari 2013. De Hoge Raad onderscheidt vervolgens in zijn arrest van 19 februari 2013 drie categorieën van bewijsuitsluiting met bijbehorende criteria en motiveringseisen. Ten eerste kan toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Daarnaast is onder strikte voorwaarden bewijsuitsluiting mogelijk in geval van schending van andere (strafvorderlijke) voorschriften of beginselen. Ten slotte komt in zeer uitzonderlijke situaties bewijsuitsluiting in geval van een structureel vormverzuim in aanmerking. Deze gronden voor bewijsuitsluiting komen verderop in deze conclusie uitvoerig aan de orde.
25. Het meest verstrekkende rechtsgevolg dat aan een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv kan worden verbonden, is de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Voor de niet-ontvankelijkverklaring als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats. Voldaan moet dan zijn aan het zogeheten Zwolsmancriterium.32 Aldus zal het vormverzuim erin dienen te bestaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.33
26. Ten slotte heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de wijze waarop de rechter zijn beslissing tot toepassing van art. 359a Sv dient te motiveren en onder welke voorwaarden de rechter op daartoe strekkende verweren dient te responderen. Ook op deze aspecten kom ik in deze conclusie terug.
Vooruitblik: modernisering van het Wetboek van Strafvordering
27. In het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering zijn voorstellen gedaan voor een andere inrichting van de wettelijke regeling van reacties op vormverzuimen.34 Ik bespreek de voorstellen voor zover deze openbaar zijn. Daarbij realiseer ik mij dat deze voorstellen achterhaald kunnen raken door nadere ontwikkelingen in het kader van dit project. In deze conclusie kunnen die mogelijke ontwikkelingen niet worden verwerkt. De voorstellen die wel openbaar zijn, verdienen in het kader van een heroriëntatie bespreking omdat daarin in verschillende opzichten een andere visie doorklinkt dan het huidig recht.
28. In de contourennota noemde de minister de naleving van de geldende voorschriften door de in de strafvordering betrokken autoriteiten essentieel voor de legitimiteit van en het vertrouwen in het strafvorderlijk overheidsoptreden. Met het oog hierop kondigde hij aan nader te laten onderzoeken of die naleving in het bestaande samenstel van intern, extern en rechterlijk toezicht adequaat en systematisch wordt gecontroleerd en gestimuleerd. Mede aan de hand van zulk nader onderzoek en de uitgebrachte adviezen zou hij een nader standpunt bepalen.35
29. In het conceptwetsvoorstel tot vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering zijn art. 359a Sv en de rechtspraak van de Hoge Raad daarover vervolgens bepaald niet ongemoeid gelaten. In de (concept)toelichting worden daarvoor twee algemene redenen genoemd. Ten eerste is art. 359a Sv op de (zittings)rechter toegesneden, terwijl het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen – in de terminologie van de conceptwetgeving: onrechtmatig handelen – niet (meer) als louter een taak van de rechter kan worden beschouwd. De tweede reden hangt samen met de taakverdeling tussen de wetgever en de rechter. Met de Wet vormverzuimen heeft de wetgever zich er voornamelijk toe beperkt de rechtsgevolgen die de rechter aan een onrechtmatigheid “kan” verbinden in de wet op te nemen. Het is aan de rechter in concreto een rechtsgevolg te bepalen. De “betrekkelijk vrijblijvende” formulering van art. 359a Sv komt de conceptwetgever thans minder juist voor. Met een beroep op het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel worden aan de wet en de toelichting daarop de eis gesteld dat zij tevens een richtsnoer bieden voor de toepassing van de in de wet vermelde rechtsgevolgen.36
30. De ingrijpende voorgestelde herziening van de regeling krijgt gestalte door opsplitsing van het geregelde in art. 359a Sv in drie bepalingen, één per rechtsgevolg. De niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt in het voorstel neergelegd in het hoofdstuk over de vervolgingsbeslissing, de bewijsuitsluiting in de titel inzake bewijs en de strafvermindering komt niet in het nieuwe wetboek terecht, maar wordt als wettelijke strafverminderingsgrond voorzien in art. 44b Sr. De bevoegdheid van de rechter om met constatering van het vormverzuim te volstaan, blijft daarnaast – zij het impliciet – behouden.37 De voorgestelde bepalingen luiden als volgt:
“Artikel 3.1.8.
1. Het openbaar ministerie verliest het recht om de verdachte te vervolgen indien ernstig afbreuk is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces of indien de vervolging ten gevolge van onrechtmatig handelen op een andere grond niet te verenigen is met een goede procesorde.
2. De vervolging doet in ieder geval ernstig afbreuk aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces als de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen een opsporingsambtenaar of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, tot het ten laste gelegde strafbare feit is gebracht terwijl zijn opzet daarop tevoren niet was gericht.
3. De vervolging van de verdachte is, behoudens zwaarwegende omstandigheden, niet te verenigen met een goede procesorde indien onjuist of onvolledig verslag wordt gedaan van ernstig onrechtmatig handelen door een opsporingsambtenaar dan wel een persoon voor wiens handelen een opsporingsambtenaar of het openbaar ministerie verantwoordelijk is dat met het ten laste gelegde strafbare feit verband houdt en dit verzuim niet tijdig wordt rechtgezet.
Artikel 4.3.2.6
1. Indien bij de verkrijging van bewijsmiddelen onrechtmatig is gehandeld, kunnen deze bewijsmiddelen bijdragen aan het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan tenzij het belang van een goede rechtsbedeling zich daar tegen verzet.
2. Indien zonder betrokkenheid van openbaar ministerie en opsporingsambtenaren onrechtmatig is gehandeld, is bewijsuitsluiting in het belang van een goede rechtsbedeling indien de ernst van de inbreuk op rechten van de verdachte zwaarder weegt dan de met veroordeling en bestraffing gemoeide belangen.
3. Indien opsporingsambtenaren onrechtmatig hebben gehandeld, kan het belang van een goede rechtsbedeling meebrengen dat de resultaten worden uitgesloten als bewijs teneinde te bevorderen dat in overeenstemming met de geschonden norm wordt gehandeld.
Artikel 44b Wetboek van Strafrecht
Onrechtmatig handelen door het openbaar ministerie of een opsporingsambtenaar leidt tot vermindering van de opgelegde straf indien het daardoor veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd en strafvermindering in het belang is van een goede rechtsbedeling.”
Een aantal van de aan de toepassing van art. 359a verbonden drempelvoorwaarden komt in de voorgestelde bepalingen niet meer voor. De wettelijke beperking tot ‘het voorbereidend onderzoek’ en de door de Hoge Raad daaraan gegeven uitleg worden niet gehandhaafd. Als reden daarvoor vermeldt de toelichting dat in de rechtspraak van de Hoge Raad ook vormverzuimen die buiten de kaders van art. 359a Sv hebben plaatsgevonden soms desondanks met de in die bepaling voorziene rechtsgevolgen wordt gesanctioneerd.38 De onherstelbaarheid van het vormverzuim keert als wettelijke drempelvoorwaarde evenmin terug. Het belang de gevolgen van onrechtmatigheden zo veel als mogelijk te herstellen wordt onverkort onderschreven, maar herstel van de vormverzuimen waarop art. 359a Sv ziet, wordt geacht “zelden of nooit mogelijk” te zijn. De mate waarin het verzuim kan worden hersteld en de mate waarin de nadelen ervan voor de verdachte nog kunnen worden weggenomen, zijn voor het aan een vormverzuim te verbinden rechtsgevolg wel van belang, maar dan als in een afweging te betrekken factoren.39 In dat verband merkt de conceptwetgever voorts op dat, óók wanneer de nadelen voor de verdachte zo veel mogelijk zijn weggenomen, het belang dat politie en justitie zich aan de gestelde regels houden nog steeds in het geding is en het verbinden van een processuele sanctie kan rechtvaardigen.40
32. Ten slotte lijken de vormverzuimen waarvan de Hoge Raad heeft bepaald dat zij buiten het bereik van art. 359a Sv vallen omdat zij kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris (of de raadkamer van de rechtbank) onder de voorgestelde regeling wel te zijn inbegrepen.41
33. De maatstaven aan de hand waarvan een rechtsgevolg moet worden bepaald, zijn in het voorstel eveneens grondig herzien. Opvallend gemeenschappelijk kenmerk van die maatstaven is dat de wetgever heeft gekozen voor een imperatieve formulering. Als aan de gestelde voorwaarden is voldaan, wordt het rechtsgevolg toegepast. Daar staat wel tegenover dat de maatstaven zelf de rechter beoordelingsruimte laten. De verplichting van de rechter om rekening te houden met de factoren die thans zijn neergelegd in art. 359a, tweede lid, Sv, komt in het ontwerp te vervallen. De voornaamste reden hiervoor is dat de factoren in sommige gevallen niet van belang zijn en daardoor tot misverstanden kunnen leiden bij het bepalen van de sanctie.42 Als tweede reden noemt de ontwerpwetgever dat de wettelijke opsomming van de factoren “lijkt te hebben bijgedragen aan enkele onderscheidingen in de jurisprudentie van de Hoge Raad”, die de conceptwetgever niet wenst over te nemen. Daarbij wordt met name gedoeld op de geformuleerde categorieën voor bewijsuitsluiting.43
34. Met het in de toelichting als straftoemetingsvoorschrift gekarakteriseerde art. 44b Sr lijkt ten opzichte van het geldende recht wat betreft de voorwaarden voor strafvermindering geen wezenlijke verandering beoogd.44
35. Door de bewijsuitsluiting in art. 4.3.2.6 te koppelen aan het criterium van ‘het belang van een goede rechtsbedeling’ is beoogd een “normatief richtsnoer” voor dat rechtsgevolg te verschaffen. In de bepaling wordt geen causaal verband tussen het vormverzuim en de bewijsverkrijging centraal gesteld, maar is voor de toepasselijkheid van de bepaling (slechts) doorslaggevend of bij de verkrijging van bewijsmateriaal onrechtmatig is gehandeld. De mate waarin een causale relatie tussen het vormverzuim en de bewijsverkrijging bestaat, wordt verdisconteerd in de beoordeling of bewijsuitsluiting in het belang is van een goede rechtsbedeling.45 Het tweede en derde lid zien op respectievelijk de situatie dat “zonder betrokkenheid van het openbaar ministerie en opsporingsambtenaren onrechtmatig is gehandeld” en het geval dat “een opsporingsambtenaar onrechtmatig heeft gehandeld”. Het verschil tussen de twee regimes is erin gelegen dat bij onrechtmatig handelen door opsporingsambtenaren (art. 4.3.2.6 lid 3) het extra argument dat politie en justitie door bewijsuitsluiting worden gestimuleerd zich aan de regels te houden aanvullend gewicht in de schaal legt.
36. De mogelijkheid van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie blijft gereserveerd voor uitzonderlijke gevallen. Het eerste lid van art. 3.1.8 bevat een tweeledige “basisnorm”. Het openbaar ministerie verliest het recht tot strafvervolging als ernstig afbreuk is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces, of als de vervolging ten gevolge van onrechtmatig handelen op een andere grond niet te verenigen is met een goede procesorde. Het Zwolsmancriterium wordt niet onverkort overgenomen. Twee verschillen vallen op.46 Ten eerste is de overkoepelende, aan de goede procesorde gelieerde norm beslissend en is de niet-ontvankelijkheid daarmee niet – zoals onder het Zwolsmancriterium – beperkt tot schendingen van het recht op een eerlijk strafproces.47 Het tweede verschil is dat wanneer ernstig afbreuk is gedaan aan het recht op een eerlijk proces dit op zichzelf voldoende is voor de niet-ontvankelijkheid. Niet het verwijt aan het openbaar ministerie maar het resultaat van het vormverzuim staat in zulke gevallen centraal.48 De hoofdregel uit het eerste lid van art. 3.1.8 is in het tweede en derde lid uitgewerkt in meer specifieke, maar niet limitatief bedoelde normen.49
37. Ten slotte wordt in de conceptvoorstellen de huidige regeling voor het beslissen en motiveren op verweren herzien. Het door de Hoge Raad in het leven geroepen regime voor tot toepassing van een in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg strekkende verweren wordt daarin niet onverkort gehandhaafd. Het voorstel voor art. 4.3.4.3 vertoont in dit opzicht grote gelijkenissen met de huidige regeling van art. 358, derde lid, en art. 359, tweede lid, Sv, met dien verstande dat onder de nieuwe regeling voor verweren die strekken tot toepassing van art. 4.3.1.2 (vgl. thans art. 349 Sv) de zwaardere stelplicht geldt. De beslis- en motiveringsplichten ten aanzien van een beroep op een vormverzuim worden niet als een afzonderlijke categorie verweren bestempeld. De stelplicht verschilt naargelang het rechtsgevolg waarop wordt aangestuurd.50
38. Het is zeer de vraag of de voorstellen van de ontwerpwetgever de eindstreep halen. De reacties van de geconsulteerde instanties op dit onderdeel van de moderniseringsvoorstellen zijn niet onverdeeld positief geweest. De politie, het college van procureurs-generaal, de Raad voor de Rechtspraak, de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak en de Koninklijke Marechaussee hebben op de voorstellen kritisch gereageerd en om heroverweging verzocht.51 De kritiek spitst zich onder meer toe op de opsplitsing van art. 359a Sv in drie wetsbepalingen,52 de verruiming van het toepassingsbereik van de regeling door het (geheel) afschaffen van toepassingsvoorwaarden als ‘het voorbereidend onderzoek’ naar het ten laste gelegde feit en van de Schutznorm,53 en op de imperatieve formulering van de criteria voor bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid en de beperking van de vrijheid van de rechter in zijn keuze voor een sanctie die met de nieuwe formulering van de criteria gepaard gaat.54 Gevreesd wordt dat veel zittingstijd gemoeid zal zijn met verweren over onrechtmatig handelen, waarin de aandacht te zeer op de rechtmatigheid van het handelen van de overheid komt te liggen, in plaats van op de ten laste gelegde gedragingen van de verdachte.55
39. In de literatuur hebben de voorstellen tot gemengde reacties geleid. Buruma meent dat de voorstellen tot verandering verder gaan dan nodig is om systematische coherentie te bewerkstelligen. Zijn voorzichtig geformuleerde hypothese lijkt te zijn dat de onderliggende wens van de ingrijpende voorstellen vooral is om de feitenrechter, in voorkomende gevallen waarin hij stevige sanctionering van het overheidsoptreden met het oog op norminprenting noodzakelijk acht, de vrijheid te geven daartoe over te gaan.56 Dat de feitenrechter met die verruimde mogelijkheid ook een minder duidelijke maatstaf in handen krijgt, noemt hij “geen stap voorwaarts”.57 Volgens Samadi geven de voorgenomen wijzigingen er blijk van dat de wetgever zich de in de literatuur geuite kritiek op de terughoudende rechterlijke toetsing van het handelen van justitie en politie onder (de rechtspraak over) art. 359a Sv aantrekt.58 Zij waardeert positief dat vormverzuimen die buiten het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv zijn begaan en waarop de rechtsgevolgen van art. 359a Sv naar huidig recht soms analoog worden toegepast wel onder de nieuwe regeling worden gesanctioneerd.59 Evenals Buruma, herkent zij in de voorstellen de wens de feitenrechter enige extra ruimte te geven om tot bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring te komen, maar zij betwijfelt of de wijzigingen tot een wezenlijke verandering zullen leiden, zolang de wetgever zich niet uitlaat over de rol van de strafrechter in de controle op de strafvorderlijke overheid in bredere zin. Ook het huidige art. 359a Sv biedt volgens haar armslag om aan vormverzuimen ruimhartiger sancties te verbinden dan thans gebeurt.60
Hvan preventie in elk geval in het kader van bewijsuitsluiting wordt erkend.
58. Toezicht op de naleving van rechtsnormen omvat overigens op zichzelf meer dan de enkele sanctionering ingeval normen niet worden nageleefd. Niet alleen interventie, maar ook het verzamelen van informatie over de normschending, het uitleggen van de norm82 en het feitelijk vaststellen van een schending van die norm kunnen als onderdeel van het rechterlijk toezicht op de opsporing worden verstaan.83 Die toezichthoudende taak kent grenzen. Zodra duidelijk is dat een in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg op de (vermeende) onrechtmatigheid om enige reden niet kan of zal volgen, is de strafrechter van een plicht tot nader onderzoek naar de feitelijke gang van zaken, tot uitleg van de rechtsregel, of de constatering van het vormverzuim ontheven. Hij kan dan onderzoek naar onder meer de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer achterwege laten op grond van zijn oordeel dat het desbetreffende verweer niet kan leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, tot bewijsuitsluiting of tot strafvermindering dan wel dat het verweer — ware het gegrond — slechts zou kunnen leiden tot de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.84 De naleving van bepaalde normen onttrekt zich daardoor aan het toezicht van de zittingsrechter. Te denken valt bijvoorbeeld aan het doorlaatverbod van art. 126ff, eerste lid, Sv. Daarvan oordeelde de Hoge Raad dat het niet in het belang van de verdachte is gegeven.85 De werking van de Schutznorm staat in dat geval aan een beroep op art. 359a Sv in de weg. Gevolg is dat de strafrechter ook aan onderzoek naar de feitelijke vraag óf het doorlaatverbod is overtreden en beantwoording van rechtsvragen over de reikwijdte van art. 126ff Sv niet toekomt.86 Zo bezien vallen het door de strafrechter op de naleving van strafvorderlijke normen te houden toezicht in brede zin en de eventuele preventieve werking die daarvan uit zou kunnen gaan enerzijds en zijn bevoegdheid om aan eventuele onrechtmatigheden in art. 359a Sv rechtsgevolgen te verbinden anderzijds vrijwel samen.87 Daarbij komt dat de strafrechter afhankelijk is van zaken die hem worden voorgelegd; een compleet beeld levert dat niet op. Mede daarom is het gewicht dat aan het preventieargument toekomt sterk afhankelijk van de aanwezigheid van serieuze en naar behoren functionerende alternatieven voor de controle door de zittingsrechter.88
59. Op de huidige rechtspraak is de kritiek geuit dat deze de rechter te weinig ruimte verschaft om invulling te geven aan de preventieve functie die de bepaling kan vervullen. Doordat niet of nauwelijks rechtsgevolgen (kunnen) worden verbonden aan bepaalde categorieën van vormverzuimen, zouden met de opsporing belaste autoriteiten het signaal krijgen dat aan door hen begane fouten niet zwaar wordt getild.89 In het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier heeft de Hoge Raad echter expliciet aan dit doel gerefereerd. In de in dat arrest als tweede genoemde bewijsuitsluitingscategorie dient die reactie “als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm”, terwijl de derde categorie gevallen betreft waarin “de verantwoordelijke autoriteiten zich (…) onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen.”
Bewaking integriteit
60. Het preventieperspectief wordt wel in verband gebracht met het bewaken van de integriteit van het opsporingsapparaat. Toch kan het integriteitsperspectief van het hiervoor besproken preventieperspectief worden onderscheiden.90 Dat doet ook Kuiper, die ook de volgende argumenten noemt: een demonstratieargument (het tonen aan het publiek dat ook de overheid zich aan de regels moet houden), een reparatieargument (de overheid mag niet profiteren van door haar bedreven onrechtmatigheden) en een integriteitsargument (het strafproces moet gezuiverd blijven van door onrechtmatigheden besmet bewijsmateriaal, ook wel aangeduid als het medeplichtigheidsargument).91 Het gaat hierbij om rechtsstatelijke noties. Het zonder rechtsgevolg blijven van vormverzuimen brengt niet alleen het gevaar van toekomstig gebrek aan rechtsdiscipline in de opsporing mee (het preventieargument), maar kan ook leiden tot aantasting van de integriteit en het gezag van de (strafvorderlijke) overheid in het algemeen en het onderhavige strafproces als zodanig en van de strafrechter, die voor het verloop van dat strafproces immers de eindverantwoordelijkheid draagt, in het bijzonder.
61. Deze laatste notie van integriteit als argument om aan vormverzuimen rechtsgevolgen te verbinden, is uitvoerig besproken door Pitcher & Samadi.92 Zij laten zien dat bewaking van de integriteit van de gerechtelijke procedure in het strafrecht van internationale tribunalen en in Angelsaksische rechtsstelsels een grond vormt voor het verbinden van ingrijpende rechtsgevolgen aan vormverzuimen. Zij herkennen het argument tevens in de uitleg die het EHRM op onderdelen geeft aan art. 6 EVRM. Daarbij staat niet centraal dat het opsporingsapparaat in de toekomst rechtmatig zal handelen, maar dat het dulden door de rechter van bepaalde ernstige onrechtmatigheden kan raken aan de integriteit en het gezag van de rechter zelf en het onder zijn leiding gevoerde strafproces.93
62. Het aldus opgevatte integriteitsperspectief is niet eenduidig. Schade aan het maatschappelijk gezag en vertrouwen kan immers niet alleen ontstaan doordat een als onethisch ervaren strafproces in een veroordeling uitmondt, maar ook doordat schuldigen als gevolg van een vormverzuim de dans ontspringen. Dit laatste behoeft evenwel geen reden te zijn om deze vorm van integriteit van het strafproces en de strafrechtspleging als zelfstandig argument bij voorbaat terzijde te stellen.94 De meerwaarde van het integriteitsargument ligt vooral hierin dat het de feitenrechter legitimeert om in sommige, uitzonderlijke gevallen zich krachtig tegen de gang van zaken in de voor hem liggende strafzaak uit te spreken, omdat die gang van zaken flagrant in strijd is met de goede procesorde (een “truly outrageous case”). Ook zonder ‘policing the police’ in algemene zin tot de (primaire) taken van de strafrechter te rekenen, is er veel voor te zeggen dat het (mede) aan de zittingsrechter zelf is om te waken voor het gezag en de legitimiteit van de strafprocedure en de strafrechtspraak.95 Handelingen die blijk geven van minachting van het strafproces en de daaraan ten grondslag liggende waarden kunnen daarom – ook als het een op zichzelf staand incident betreft en de verdachte erdoor (uiteindelijk) niet ernstig is geschaad – om een reactie van de strafrechter vragen.96
63. Het bewaken van de integriteit van de procedure door zich in bijzondere gevallen van ernstig onrechtmatig overheidsoptreden te distantiëren, is in de recente rechtspraak over art. 359a Sv geen zelfstandige grond om op de voet van die bepaling aan vormverzuimen enig rechtsgevolg te verbinden.97 Het Karmanarrest is een witte raaf gebleven. In dat arrest zag de Hoge Raad ruimte voor niet-ontvankelijkheid in een geval waarin het openbaar ministerie in strijd met de grondslagen van het strafproces en met name met de wettelijk voorziene verdeling van de bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter aan een kroongetuige had toegezegd een mogelijk door de strafrechter op te leggen gevangenisstraf niet ten uitvoer te leggen.98 In de conceptwetsvoorstellen die zijn gedaan in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering lijkt deze gedachte weer terrein te winnen, in het bijzonder doordat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie daarin niet wordt voorbehouden aan schendingen van het recht op een eerlijk proces van de verdachte, maar ook mogelijk is in andere gevallen waarin voortzetting van de vervolging niet te verenigen is met de goede procesorde.

Balans
64. Met de diverse argumenten voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen, kan men verschillende kanten op.99 Zij hebben elk hun eigen merites en het gewicht van elk verschilt afhankelijk van de omstandigheden van het geval aanzienlijk. Een rechtspolitieke keuze voor één of enkele van die argumenten kan aan de tekst en de geschiedenis van art. 359a Sv niet worden ontleend. De perspectieven zijn niet elkaars tegenpolen; het is niet zinvol op voorhand voorrang te geven aan één perspectief dan wel één perspectief uit te sluiten. Dat geldt naar mijn mening ook voor het integriteitsperspectief.
65. Daarbij moet worden bedacht dat de argumenten die zich tegen een te ruimhartige toepassing van de in art. 359a Sv voorziene rechtsgevolgen verzetten niet uit het oog mogen worden verloren. De waarheidsvinding, de onder meer door art. 2, 3 en 8 EVRM beschermde belangen van slachtoffers bij effectieve vervolging en bestraffing van daders,100 en de belangen van de samenleving bij rechtshandhaving kunnen bij de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en – afhankelijk van het overige bewijs – de bewijsuitsluiting het kind van de rekening worden. In het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier is voor die belangen bij de tweede en derde categorie van bewijsuitsluiting expliciet een plaats ingeruimd.101 Daarnaast kan men het (overmatig) profijt voor de verdachte als een zelfstandig nadeel beschouwen.102 Te denken valt voorts aan het belang van de benadeelde partij om door haar geleden schade in een laagdrempelige procedure vergoed te krijgen, hetgeen na een niet-ontvankelijkheid of een als gevolg van bewijsuitsluiting gegeven vrijspraak niet mogelijk is.103 Van een andere orde is dat de capaciteit van de strafrechtspraak in verschillende opzichten beperkt is. In zijn eerste oratie stelde Buruma dat het oordeel van de strafrechter in de kern draait om de bewijsvraag en de vraag naar de op te leggen sanctie en dat deze vragen reeds dermate complex zijn dat de rechter zijn onverdeelde aandacht daarop moet kunnen richten. Andere kwesties, waaronder Buruma het rechterlijk toezicht op het optreden van politie en justitie rekende, moeten niet te zeer afleiden van de hoofdzaak.104 Deze zorg heeft aan actualiteitswaarde sindsdien niet verloren.
66. In het licht van het voorafgaande kan het uitgangspunt van terughoudendheid in het kader van de toepassing van rechtsgevolgen na vormverzuimen worden onderschreven. Gezocht moet worden naar een evenwichtige benadering, die ruimte laat voor het afwegen van alle bij het strafproces betrokken belangen en waarin niet op voorhand voorrang wordt gegeven aan één belang. Kuiper merkt in dit verband op dat een eenzijdige benadering die principieel veel nadruk legt op één belang zal leiden tot uitkomsten die in het licht van andere belangen niet te rechtvaardigen en onevenredig zijn.105 Ik meen dat aan het voorafgaande ook de regel kan worden ontleend dat indien met een minder ingrijpend rechtsgevolg hetzelfde doel kan worden bereikt, aan het vormverzuim het minst ingrijpende rechtsgevolg moet worden verbonden.
67. De notie dat argumenten voor en tegen het verbinden van rechtsgevolgen bestaan en dat aan de hand van een afweging van die argumenten tot een adequate beslissing moet worden gekomen, kan ook een belangrijke bijdrage leveren aan de innerlijke coherentie van de rechtspraak over art. 359a Sv. Eerder heeft Keulen terecht geconstateerd dat de wet geen inhoudelijke rechtvaardiging biedt om ten aanzien van de verschillende rechtsgevolgen een zeer verschillende benadering te hanteren. De wet duidt juist op verwantschap in de argumenten waarop de toepassing van deze rechtsgevolgen berust. Hij wijst in dat verband erop dat de drie rechtsgevolgen van vormverzuimen in art. 359a Sv gezamenlijk geregeld zijn en dat het tweede lid aangeeft dat bij de toepassing van deze rechtsgevolgen dezelfde factoren moeten worden betrokken.106 Uit de voorafgaande inventarisatie van met art. 359a Sv gemoeide belangen kan worden afgeleid dat de aard van de in de belangenafweging te betrekken argumenten niet wezenlijk verschilt naargelang het rechtsgevolg dat aan de orde wordt gesteld. De mate waarin de voor- en nadelen van het verbinden van vormverzuimen bij elk van deze rechtsgevolgen in het geding zijn, loopt uiteraard wel uiteen. Innerlijke coherentie heeft overigens niet uitsluitend betrekking op de onderlinge verhouding tussen de verschillende rechtsgevolgen en de daarvoor geldende maatstaven, maar ook op de relatie tussen die maatstaven enerzijds en de overige toepassingsvoorwaarden voor art. 359a Sv anderzijds.107
68. Uit het voorafgaande volgt dat het afwegen van de betrokken belangen aan de hand van relevante factoren of gezichtspunten de voorkeur verdient boven een stelsel van ‘hard and fast rules’ die aan het verbinden van rechtsgevolgen categorisch in de weg staan of daartoe juist dwingen. Dat vormt een argument om de feitenrechter ruimte te bieden voor die belangenafweging, al kan de Hoge Raad daaraan richting geven. Een rigide toepassing van rechtsgevolgen moet worden afgewezen. Vanuit datzelfde perspectief lijkt mij eveneens moeilijk vol te houden dat een categorische afwijzing van de mogelijkheid dat aan een vormverzuim een rechtsgevolg wordt verbonden aan dat complexe samenstel van belangen wél recht doet. Daarmee ontstaat wel een dilemma: het verminderde houvast waarmee een grotere vrijheid van de rechter om aan de hand van de concrete omstandigheden en belangen tot een redelijke uitkomst te geraken gepaard zou kunnen gaan, kan leiden tot een verhoudingsgewijs overmatige aandacht voor in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuimen en tot meer rechtsongelijkheid. Deze vraag raakt aan de verhouding tussen de wetgever, de Hoge Raad en de feitenrechter. Die verhouding staat in de volgende paragraaf centraal.
De verhouding tussen de wetgever, de Hoge Raad en de feitenrechter
69. Met art. 359a Sv heeft de wetgever de in de jurisprudentie ontwikkelde sancties op vormverzuimen wettelijk willen verankeren. Daarbij is de rechter een grote mate van vrijheid gelaten te bepalen of een sanctie is aangewezen en, zo ja, welke. Aan deze keuze ligt een opvatting over de taakverdeling tussen de wetgever en de rechter ten aanzien van de rechtsgevolgen van vormverzuimen ten grondslag. In de memorie van toelichting wordt in dit verband opgemerkt:
“De reden hiervan is dat, met uitzondering van die vormvoorschriften die met absolute nietigheid worden bedreigd omdat schending ervan altijd tot nietigheid moet leiden, de omstandigheden waaronder vormverzuimen worden begaan sterk uiteen kunnen lopen en dientengevolge de gevolgen aanzienlijk kunnen verschillen. Bij de sanctionering zal met deze uiteenlopende gevolgen rekening moeten worden gehouden. Factoren, zoals het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te beschermen, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, spelen hierbij een rol. De rechter kan dit vanzelfsprekend beter beoordelen dan de wetgever. Nu echter de sancties die de rechter hierbij hanteert, vaste vorm hebben gekregen, is het de taak van de wetgever om deze sancties van een wettelijke basis te voorzien. Het streven is daarbij niet om de taak van de rechter over te nemen en voor het concrete geval te bepalen wat het rechtsgevolg moet zijn, maar om het wettelijke kader te scheppen waarbinnen de rechter tot zijn oordeel komt. Het voorstel voorziet hier in door enerzijds de mogelijke rechtsgevolgen van vormverzuimen vast te stellen en hierin ook een zekere ordening en hiërarchie aan te brengen, terwijl anderzijds aan de rechter de vrijheid wordt gegeven te beoordelen welke sanctie in concreto voor het vormverzuim passend is.”108
70. Uit de context wordt duidelijk dat in dit citaat met ‘de rechter’ wordt gedoeld op de feitenrechter. Daarop duidt de verwijzing naar de vaststelling van de omstandigheden waaronder de vormverzuimen hebben plaatsgevonden en de beoordeling van de factoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv. De verantwoordelijkheid voor het bepalen van een reactie op een vormverzuim wordt bij de rechter gelegd. Van hem wordt een afweging van belangen verwacht die is toegesneden op de omstandigheden van het geval.109 Daarbij gaat het om feitelijke oordelen, althans om oordelen die verweven zijn met waarderingen van feitelijke aard. Die behoren tot het domein van de feitenrechter. Aan art. 359a Sv ligt aldus de gedachte van de wetgever ten grondslag dat de feitenrechter een bepalende rol heeft bij de beantwoording van de vraag naar de reactie op een vormverzuim in een concreet geval.110
71. Tegen dit uitgangspunt is wel als bezwaar aangevoerd dat rechtsonzekerheid zou kunnen ontstaan doordat in de feitenrechtspraak op soortgelijke vormverzuimen op uiteenlopende wijze wordt gereageerd.111 Ook is wel betoogd dat de wetgever zijn taak zou verwaarlozen door niet in alle gevallen de rechter te dwingen aan elke onrechtmatigheid consequenties te verbinden.112
72. De Hoge Raad heeft evenwel de teugels strak in de hand gehouden. Deze ontwikkeling is bevestigd in het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier van justitie. De Hoge Raad heeft daarin een beslissingsschema geïntroduceerd, dat de feitenrechter weinig ruimte laat tot bewijsuitsluiting over te gaan. De rechtspraak die op dit arrest is gevolgd laat zien dat de Hoge Raad hoge eisen stelt aan de motivering van de beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv en aan de onderbouwing van daartoe strekkende verweren. De toetsing in cassatie is niet terughoudend. Dat lijkt in voorkomende gevallen ook te gelden voor de omgang met de feiten.113 Brinkhoff heeft de indruk dat het “haast onmogelijk (is) om een strafprocessuele sanctionering gehandhaafd te zien in cassatie”.114Malsch concludeert dat de Hoge Raad het toepassingsgebied van art. 359a Sv dusdanig heeft ingeperkt, dat de rechter nog maar zelden gevolgen aan vormverzuimen verbindt. De enkele keer dat dat wel gebeurt, “komt het er bijna nooit doorheen bij de Hoge Raad”.115
73. Deze stellingen kunnen worden genuanceerd. Zij gaan bijvoorbeeld niet op voor bewijsuitsluiting ter verzekering van het recht op een eerlijk proces, zoals ten aanzien van het recht op consultatiebijstand. Ook zijn verschillen zichtbaar tussen de soorten rechtsgevolgen. Naarmate het rechtsgevolg ingrijpender is, zal van de motivering daarvan meer mogen worden verwacht. Deze nuanceringen nemen niet weg dat de Hoge Raad de feitenrechter bij de toepassing van rechtsgevolgen inderdaad minder ruimte heeft gelaten dan op grond van de tekst en geschiedenis van de totstandkoming van art. 359a Sv was te voorzien. Borgers merkt in dit verband op dat de Hoge Raad door een volle toetsing van de overwegingen van de feitenrechter in het kader van art. 359a Sv de feitenrechter weinig ruimte laat voor het leggen van accenten. Hij stelt in dit verband de vraag of het bevredigend is dat de Hoge Raad de feitenrechter “zo dicht op de huid zit” en constateert dat de Hoge Raad niet glashelder is over de koers die hij wil varen en de eisen die hij stelt aan de motivering door de feitenrechter. Volgens Borgers heeft de Hoge Raad met het arrest uit 2013 een dubbelzinnige boodschap afgegeven: het belang van het bevorderen van de integriteit van de opsporing bij de toepassing van art. 359a Sv wordt enerzijds erkend, terwijl de marges voor de rechter om “hieraan handen en voeten te geven” nogal krap zijn. Zolang er nog geen duidelijke, goed werkbare alternatieven voor de afdoening van vormverzuimen door de strafrechter zijn, pleit Borgers ervoor de feitenrechter “niet al te strak aan de leiband te leggen”.116
74. Met het stellen van strakke kaders heeft de Hoge Raad invulling gegeven aan zijn rechtsvormende taak. De indringende toetsing door de Hoge Raad van de toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv kan bijdragen aan de rechtseenheid en het voorkomen van rechtsongelijkheid. Uit de wijze waarop de Hoge Raad de regie heeft gehouden dan wel genomen, spreekt een terughoudende opstelling ten aanzien van het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen.117 Dat geldt in het bijzonder voor de rechtsgevolgen van bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Deze invulling van de rechtsvormende taak en de mate van toetsing van beslissingen van de feitenrechter waarbij rechtsgevolgen worden verbonden aan vormverzuimen zijn, zoals opgemerkt, mede te begrijpen als reactie op de rechtspraak van vóór de invoering van art. 359a Sv. In de feitenrechtspraak had in die tijd het beeld postgevat dat als hoofdregel gold dat onrechtmatige bewijsgaring tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden, terwijl de Hoge Raad door de toenmalige uitsluiting van beroep in cassatie tegen vrijspraken (art. 430 (oud) Sv) dat beeld – als hij daartoe aanleiding had gezien – moeilijk kon nuanceren.118
75. Tegelijk moet de vraag onder ogen worden gezien of het aanbeveling verdient dat de Hoge Raad de feitenrechter bij de toepassing van art. 359a Sv iets meer ruimte laat. Ik meen dat deze vraag bevestigend kan worden beantwoord. De mate van toetsing lijkt af te wijken van andere onderdelen van de cassatierechtspraak. Te denken valt aan de terughoudendheid die de Hoge Raad in acht neemt bij de toetsing van de selectie en waardering van het bewijsmateriaal door de feitenrechter. Hetzelfde geldt voor de toetsing van de wijze waarop de feitenrechter van zijn straftoemetingsvrijheid gebruikmaakt.119 Het aanvaarden van een iets ruimere mate van vrijheid van de feitenrechter in het kader van de toepassing van art. 359a Sv sluit aan bij andere onderdelen van de cassatierechtspraak. Een dergelijke accentverschuiving zou ook recht doen aan de bedoeling van de wetgever, zoals deze mede blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de wet. Ook in het kader van de (voorlopige) plannen voor de modernisering van het Wetboek van Strafvordering wordt als uitgangspunt gehanteerd dat de feitenrechter in het kader van de afwegingen ten aanzien van de rechtsgevolgen van vormverzuimen (meer) ruimte moet worden gelaten.
Toegangsdrempels
Bij het voorbereidend onderzoek
76. De tekst van art. 359a Sv beperkt het toepassingsbereik van de bepaling tot de “bij het voorbereidend onderzoek” verzuimde vormen. De Commissie Moons had aanvankelijk voorgesteld art. 359a Sv van toepassing te doen zijn “indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek of bij het onderzoek ter terechtzitting vormen zijn verzuimd”.120 De wetgever koos ervoor de reikwijdte te beperken tot vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek, omdat dit beter zou aansluiten “bij de bestaande systematiek waarin de beoordeling van vormverzuimen ter zitting met uitsluiting van anderen is voorbehouden aan de appel- en cassatierechter, terwijl verzuimen begaan in het voorbereidend onderzoek ook door de rechter in eerste aanleg kunnen worden beoordeeld”.121 Met deze inperking lijkt aldus louter te zijn beoogd de door of onder gezag van de zittingsrechter begane verzuimen van zittingsvoorschriften buiten het bereik van art. 359a Sv te laten.122 De andere opzichten waarin het bereik van art. 359a Sv door deze zinsnede kon – en naar later bleek: zou – worden beperkt, zijn destijds niet nader toegelicht.
77. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de beperking van het bereik van art. 359a Sv tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek daadwerkelijk als toegangsdrempel fungeert. Daarbij heeft de Hoge Raad de definitie van het voorbereidend onderzoek in art. 132 Sv tot vertrekpunt genomen.123 In het afvoerpijparrest overwoog de Hoge Raad in dit verband:
“De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing.”124
78. In het verlengde daarvan overwoog de Hoge Raad:
“’Het voorbereidend onderzoek’ uit art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.”125
79. Strikte toepassing van deze uitgangspunten heeft tot gevolg dat tal van schendingen van strafvorderlijke of rechtstreeks met de strafvordering verband houdende normen buiten het kader van art. 359a Sv vallen. Uit de wetsgeschiedenis volgt niet dat de wetgever dat voor ogen heeft gestaan, al wekt het in dit verband geen verwondering dat de Hoge Raad aansluiting zoekt bij de tekst van de wet, waarin de beperking tot het voorbereidend onderzoek nu eenmaal is neergelegd.
80. Ingevolge art. 132 Sv wordt onder voorbereidend onderzoek het onderzoek verstaan dat aan het onderzoek ter terechtzitting voorafgaat. Wat de niet-naleving van zittingsvoorschriften betreft, heeft de wetgever deze beperking uitdrukkelijk beoogd.126Zeker in omvangrijke en/of complexe strafrechtelijke onderzoeken komt het voor dat onder gezag van de officier van justitie nog onderzoek in de strafzaak wordt verricht nadat het onderzoek ter terechtzitting reeds is aangevangen. Ik zie geen goede grond bij zulke ‘parallelle opsporing’ begane vormverzuimen anders te beoordelen dan de vormverzuimen waarop art. 359a Sv wel van toepassing is.127 Steun voor dit standpunt is te ontlenen aan rechtspraak van de Hoge Raad.128 Keulen & Knigge vinden verdedigbaar ook hier van voorbereidend onderzoek (in de zin van art. 359a Sv) te spreken, omdat het onderzoek betreft dat een volgend onderzoek ter terechtzitting voorbereidt.129
81. Ook de met de strafzaak in verband staande normschendingen die wél aan het onderzoek ter terechtzitting zijn voorafgegaan, worden niet altijd tot het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 132 Sv gerekend. Naar de heersende opvatting omvat het voorbereidend onderzoek sinds de afschaffing van het gerechtelijk vooronderzoek nog het opsporingsonderzoek, het onderzoek door de rechter-commissaris op grond van Titel III van Boek II van het Wetboek van Strafvordering en het strafrechtelijk financieel onderzoek.130
82. Het voorbereidend onderzoek bestaat in hoofdzaak uit opsporingsonderzoek. Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen (art. 132a Sv).131 Onderzoek dat niet plaatsvindt onder gezag van de officier van justitie, valt in de regel buiten de reikwijdte van art. 359a Sv. Te wijzen valt op het onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst132 en op strafrechtelijk onderzoek onder gezag van de autoriteiten van vreemde staten in het buitenland.133
83. Een bijzondere categorie vormt in dit verband het onderzoek in verband met strafbare feiten dat door burgers wordt uitgevoerd. Het Wetboek van Strafvordering kent de niet met een opsporingstaak belaste burger van oudsher op enige plaatsen strafvorderlijke bevoegdheden toe,134 maar ook zonder wettelijke bevoegdheid kan de burger op allerlei wijzen aan een strafbaar feit te relateren onderzoeksactiviteiten ontplooien. Ten gevolge van de beperking van art. 359a Sv tot vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek zullen onderzoeksactiviteiten van burgers waarvan politie en justitie geen weet hebben niet onder het bereik van die bepaling vallen, omdat zulk onderzoek niet onder het gezag van de officier van justitie heeft plaatsgevonden.135
84. Daar staat tegenover dat sprake kan zijn van een zodanige bemoeienis van de politie en/of het openbaar ministerie bij gedragingen van particulieren die de persoonlijke levenssfeer van de verdachte raken, dat deze als een inmenging van het openbaar gezag kan worden gezien, als bedoeld in art. 8, tweede lid, EVRM.136De Hoge Raad acht het niet uitgesloten dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een gedraging van een particulier een zodanige schending vormt van een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs. Daarvan kan sprake zijn indien overheidsdienaren op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het gewraakte optreden van die particulier of op enige andere wijze diens gedrag hebben geïnitieerd of gefaciliteerd.137 Ook strafvermindering kan in voorkomende gevallen als rechtsgevolg in aanmerking komen.
85. Van voorbereidend onderzoek is niet alleen geen sprake ingeval niet wordt opgetreden onder het gezag van de officier van justitie, maar ook als dat niet gebeurt met het oog op het nemen van strafvorderlijke beslissingen in de zin van art. 132a Sv. Houdt een vormverzuim geen of onvoldoende verband met onderzoek naar strafbare feiten, maar is het bijvoorbeeld van zuiver bestuursrechtelijke aard, dan is art. 359a Sv daarop niet van toepassing.138Ook oordeelde de Hoge Raad dat het doen van een verzoek tot uitlevering aan buitenlandse autoriteiten niet tot het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv kan worden gerekend, omdat het daarbij niet gaat om de uitoefening van een strafvorderlijke bevoegdheid.139 Uitlatingen van de hoofdofficier van justitie bij gelegenheid van een persconferentie maakten evenmin onderdeel uit van het in art. 132 Sv bedoelde voorbereidend onderzoek.140 In ditzelfde kader past het oordeel dat een onrechtmatigheid bij de ontruiming op de voet van art. 551a Sv niet kan worden aangemerkt als een vormverzuim dat is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv ter zake van de in de strafzaak aan de verdachte ten laste gelegde overtreding van art. 138a Sr.141
86. Tot het voorbereidend onderzoek ter zake van het ten laste gelegde feit rekent de Hoge Raad evenmin de vormverzuimen die zijn begaan in het kader van (de afwikkeling van) een ander feit, zoals de opslag van dactyloscopische sporen of DNA-materiaal terwijl dat materiaal had moeten worden vernietigd.142 De aanhouding van de verdachte bij gelegenheid van een verkeerscontrole omdat – naar achteraf bleek ten onrechte – werd gemeend dat hij met het oog op uitlevering aan Spanje gesignaleerd stond, leverde niet een vormverzuim op dat was begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek ter zake van het ten laste gelegde voorhanden hebben van een vuurwapen dat bij de insluitingsfouillering van de verdachte was aangetroffen.143 Datzelfde gold in een zaak waarin het hof had vastgesteld dat de aanhouding van de verdachte op verdenking van diefstal met geweld onrechtmatig was, terwijl de verdachte werd vervolgd in verband met de vondst van verdovende middelen.144 Art. 359a Sv was evenmin van toepassing op het onrechtmatig binnentreden ter aanhouding van de verdachte met het oog op de tenuitvoerlegging van een strafvonnis, waarbij de verdachte de binnentredende functionarissen onder meer bedreigde.145
87. De grenzen van wat nog als een onderdeel van de opsporing en daarmee van het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv kan gelden, zijn echter niet in beton gegoten. Afbakeningsproblemen doen zich in het bijzonder voor in het grensgebied van controle en opsporing. Te denken valt vooral aan de situatie waarin onder de noemer van controlebevoegdheden onderzoek wordt gedaan in verband met strafbare feiten. Eerder pleitte ik ervoor in die – bijzondere – gevallen waarin de rechter van oordeel is dat ambtenaren die zowel controlebevoegdheden kunnen uitoefenen als belast zijn met de opsporing van strafbare feiten doelbewust, met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen, onder de noemer van controlebevoegdheden onderzoek doen in verband met strafbare feiten, het beslissingsschema van art. 359a Sv toepasselijk te achten.146 In deze lijn is in het arrest van de Hoge Raad van 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670 de vraag of misbruik van controlebevoegdheden zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid getoetst aan de hand van het in de jurisprudentie over art. 359a Sv ontwikkelde Zwolsmancriterium. In dit verband zou kunnen worden gesproken van een zekere reflexwerking van art. 359a Sv.
88. Het meest uitgesproken voorbeeld dat de Hoge Raad in dit verband een materiële benadering voorstaat, betreft HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, NJ 2017/456, m.nt. Keulen.147 In deze zaak had de verdediging aangevoerd dat de politie een bestuursrechtelijke bevoegdheid had aangewend voor een strafrechtelijk doel. De auto van de verdachte was in verband met recente woninginbraken in Soest gecontroleerd. De ten laste gelegde inbraak vond enkele dagen voor de genoemde controle plaats. Het oordeel van het hof dat de controle van het voertuig niet had plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek ter zake van het in de voorliggende zaak ten laste gelegde feit, achtte de Hoge Raad in het licht van de door het hof vastgestelde omstandigheden ontoereikend gemotiveerd.
89. Deze benadering spreekt aan. Deze doet recht aan de aard van de bevoegdheid en voorkomt dat het (voorwenden van het) gebruiken van een controlebevoegdheid in verband met onderzoek naar strafbare feiten tot gevolg heeft dat het beoordelingskader van art. 359a Sv buiten werking wordt gesteld.148 Ook doet deze benadering recht aan het uitgangspunt dat controle en opsporing elkaar niet uitsluiten. Wanneer een met opsporing belaste ambtenaar – die dus onder gezag van de officier van justitie staat – controlebevoegdheden uitoefent, terwijl zulks onmiskenbaar geschiedt in verband met strafbare feiten en met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen, is van zowel controle als opsporing als bedoeld in art. 132a Sv sprake. In dat verband wordt wel gesproken van repressieve controle.149 Artikel 359a Sv is daarop in voorkomende gevallen van toepassing.
90. Het komt in dit verband dus vooral aan op een beoordeling achteraf van het doel van het handelen en de relatie tot het onderzoek naar het ten laste gelegde feit.150 Zo had de Hoge Raad in een zaak waarin een veelplegersteam observaties had gedaan overwogen dat deze observaties tot het voorbereidend onderzoek moeten worden gerekend ingeval (mede) door de observaties een verdenking ontstaat en verdergaande opsporingsbevoegdheden worden toegepast.151Deze benadering brengt mee dat bij een dergelijk optreden het karakter daarvan en daarmee de toepasselijkheid van art. 359a Sv eerst achteraf kan worden bepaald. Om met mijn ambtgenoot Harteveld te spreken: “Het beginpunt van de opsporing is dus meer een kwestie van terugblikken dan van vooruitzien.”152
91. Tegen deze achtergrond begrijp ik ook HR 29 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8795, NJ 2008/4, m.nt. Reijntjes. In deze zaak was sprake van een lijfsvisitatie in het kader van 100%-controles op grond van de Douanewet, waarbij cocaïne in het lichaam werd aangetroffen. De toetsing aan art. 359a Sv vindt in het arrest rechtstreeks plaats. Het hof had overwogen dat geen sprake was van een voorbereidend onderzoek, terwijl de Hoge Raad zich daarover niet uitliet.153 Denkbaar is dat de door douane- tevens opsporingsambtenaren uitgevoerde controle door de Hoge Raad wordt beschouwd als een (repressieve) controlebevoegdheid die onder de gegeven omstandigheden tevens onder de opsporing en daarmee onder het voorbereidend onderzoek moest worden begrepen, althans die daarmee achteraf bezien in zodanig nauw verband stond dat art. 359a Sv rechtstreeks van toepassing was.
92. In andere zaken toont de Hoge Raad zich strikter. Te wijzen valt op de arresten waarin het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (MTV) aan de orde kwam. Opsporingsambtenaren hadden mobiele grenscontroles uitgevoerd waarbij de verdenking rees van overtreding van art. 197 Sr,154 vervalsing van het document,155 respectievelijk van mensensmokkel.156 Steeds oordeelde de Hoge Raad dat uit hetgeen het hof omtrent de op art. 50, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 gebaseerde staandehouding had vastgesteld “bezwaarlijk anders [kon] volgen dan dat die staandehouding niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak (…)” ten laste gelegde feit.157
93. Het voorafgaande illustreert dat de onderhavige toegangsdrempel in de huidige rechtspraak in verschillende opzichten scherpe grenzen stelt aan het toepassingsbereik van art. 359a Sv. Maar daarmee is niet alles gezegd. De omstandigheid dat art. 359a Sv geen toepassing vindt, betekent niet zonder meer dat de strafrechter aan vormverzuimen geen gevolgen kan verbinden. De Hoge Raad geeft er blijk van ook buiten het kader van art. 359a Sv ruimte te zien voor het verbinden van de in die bepaling genoemde rechtsgevolgen aan onrechtmatigheden.
94. In dit verband kan worden gedacht aan optreden door particulieren, dat hiervoor al kort ter sprake kwam. In een arrest van 20 maart 2012, waarin de verdachte bij de ingang van een festivalterrein door een particuliere beveiliger indringend was gefouilleerd, bleek niet van overheidsbemoeienis met die fouillering. Zonder art. 359a Sv of de hier besproken toegangsdrempel te noemen, onderschreef de Hoge Raad het oordeel van het hof dat “niet is uitgesloten dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een fouillering die is verricht door een daarmee belaste particulier, zo zeer in strijd is met het recht dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs.”158 Eerder had de Hoge Raad al aanvaard dat onrechtmatig optreden van natuurlijke of rechtspersonen onder omstandigheden een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat ten gevolge van dat onrechtmatig optreden is verkregen.159Die benadering kan worden onderschreven.160
95. Zonder volledig te willen zijn,161 noem ik in dit verband daarnaast de arresten waarin art. 359a Sv niet van toepassing bleek op het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek,162 uitlatingen bij een persconferentie,163 de ten onrechte niet vernietigde maar in een databank opgeslagen vingerafdrukken of DNA-sporen,164 het verzuim van de officier van justitie van de in art. 311, eerste lid, Sv bedoelde mededeling,165 vormverzuimen door politie en justitie na het vonnis in eerste aanleg,166 de ontruiming op de voet van art. 551a Sv167 en het opnemen van telefoongesprekken in de penitentiaire inrichting.168 Ook in die gevallen zag de Hoge Raad (enige) ruimte om de in art. 359a Sv voorziene rechtsgevolgen aan een onrechtmatigheid te verbinden.
96. In de meeste van deze gevallen staat de vraag centraal of bewijsuitsluiting in aanmerking komt. Daaruit kan niet worden afgeleid dat sprake is van volledig analoge toepassing van art. 359a Sv. Hierbij moet worden bedacht dat in voorkomende gevallen art. 6 EVRM noopt tot bewijsuitsluiting (dan wel niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie169). In een iets andere context kan voor bewijsuitsluiting van in de bestuurlijke voorfase onder dwang verkregen verklaringen van de (latere) verdachte art. 6 EVRM rechtstreeks als grondslag worden beschouwd.170 In de maatstaven aan de hand waarvan de Hoge Raad toetst of buiten het kader van art. 359a Sv aanleiding is een in die bepaling voorzien rechtsgevolg aan een vormverzuim te verbinden, klinken evenwel soms ook andere gezichtspunten dan de bescherming van dit recht van de verdachte op een eerlijk proces door, in het bijzonder beginselen van een goede procesorde.171 Zo nam de Hoge Raad in zijn arrest van 27 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3765, NJ 2011/557, m.nt. Schalken, waarin het ging om het onrechtmatig opnemen van telefoongesprekken door de penitentiaire inrichting, in aanmerking dat in deze zaak niet was gebleken van een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging dat bewijsuitsluiting zou moeten plaatsvinden.
97. Zowel wat de grondslagen die voor die beoordeling buiten het kader van art. 359a Sv betreft als wat de daarbij te hanteren maatstaven aangaat, is het de vraag of in de rechtspraak een eenduidige lijn wordt gekozen. In de hiervoor gegeven voorbeelden worden – niet altijd identieke – formuleringen gebruikt die benadrukken dat voor bewijsuitsluiting slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is. Daaruit volgt wel dat ook in geval van schending van beginselen van een behoorlijke procesorde bewijsuitsluiting aangewezen kan zijn. De ruimte die de Hoge Raad biedt kan met Borgers worden gekarakteriseerd als een “overdrukbeveiliging” voor gevallen waarin “het gebruik maken van het vergaarde materiaal in de weg staat aan een eerlijk proces of wanneer aan dat materiaal een dusdanig ernstige smet kleeft dat het gebruik ervan door de strafrechter zeer onbehoorlijk zou zijn.”172
98. Aan de andere kant zijn er uitspraken waarin de maatstaf voor de beoordeling of een in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg in aanmerking komt in lijn is met de onder de vigeur van die bepaling toe te passen toetsingsmaatstaf. Zo benadrukt de Hoge Raad dat een buiten het kader van art. 359a Sv vallend vormverzuim slechts tot bewijsuitsluiting kan leiden in uitzonderlijke gevallen, terwijl de maatstaf voor bewijsuitsluiting aansluit bij de rechtspraak in het kader van art. 359a Sv, te weten indien door het vormverzuim in de aanhangige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate is geschonden dat het materiaal van het bewijs zou moeten worden uitgesloten.173In zulke gevallen lijkt het niet zozeer te gaan om een vangnet voor exceptionele gevallen, maar eerder om een analoge toepassing van art. 359a Sv. Het is overigens de vraag of de uitkomsten sterk zullen verschillen.
99. Een enkele keer wordt strafvermindering als rechtsgevolg in verband gebracht met een vormverzuim, zonder dat art. 359a Sv (rechtstreeks) van toepassing is. In een zaak waarin een ontruiming op de voet van art. 551a Sv aan de orde was, oordeelde de Hoge Raad dat de strafrechter die tot het oordeel komt dat de rechter in kort geding de ontruiming eerst tegen een later tijdstip of in het geheel niet zou hebben toegestaan, een schending van art. 8 EVRM kan constateren en eventueel, indien de ernst van de schending dit rechtvaardigt, daaraan het in de geschiedenis van de totstandkoming van art. 551a Sv genoemde rechtsgevolg van strafvermindering kan verbinden.174 Daarnaast geldt in het algemeen dat de straftoemetingsvrijheid van de rechter hem de mogelijkheid biedt bij het bepalen van de straf rekening te houden met inbreuken die op rechten van de verdachte zijn gemaakt.175 Dan is het verband met het vormverzuim losser dan bij strafvermindering ingevolge art. 359a Sv.

100. Aan het voorafgaande kan allereerst de conclusie worden verbonden dat de wetgever er met de Wet vormverzuimen niet volledig in is geslaagd de door de strafrechter aan vormverzuimen te verbinden rechtsgevolgen te voorzien van een wettelijke basis.176 Kuiper merkt op dat de enge interpretatie die de Hoge Raad, zonder dat de wetshistorie hiertoe volgens hem noopte, aan de term ‘voorbereidend onderzoek’ heeft gegeven, “de voormelde ambitie van de wetgever te meer heeft gefnuikt”.177 Tegen die scherpe afbakening zijn ook wel principiële bezwaren aangevoerd.178 Teneinde alsnog een wettelijke grondslag te verschaffen aan de rechterlijke beslissingen waarbij een in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg wordt toegepast, is door de ontwerper van het concept voor een gemoderniseerd Wetboek van Strafvordering voorgesteld de toegangsdrempel te schrappen. Naar huidig recht geldt evenwel nog de beperking tot vormverzuimen begaan bij het voorbereidend onderzoek. De vraag rijst hoe de rechtsontwikkeling in dit opzicht kan worden gestimuleerd.
101. Het verdient aanbeveling de overzichtelijkheid en coherentie van de rechtspraak in dit opzicht verder te bevorderen.179 Doordat niet altijd inzichtelijk is onder welke omstandigheden buiten het kader van art. 359a Sv mogelijkheden tot toepassing van de in die bepaling voorziene rechtsgevolgen worden erkend, verliest de toegangsdrempel ook als uitgangspunt aan zeggingskracht. Indien een vormverzuim niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek ter zake van het ten laste gelegde feit komt thans immers steeds de vervolgvraag op of dan niet buiten dat kader toch aanleiding bestaat tot toepassing van één van de in art. 359a Sv voorziene rechtsgevolgen en welke maatstaven daarbij gelden.
102. De op het oog bonte verzameling van buiten het beoordelingskader van art. 359a Sv door de strafrechter te beoordelen onrechtmatigheden kunnen niet geheel los worden gezien van de scherpe grenzen die de Hoge Raad met de hier besproken toegangsdrempel aan art. 359a Sv als zodanig heeft gesteld. De vraag kan worden gesteld of de proceseconomische ‘winst’ die van een scherpe afbakening van het toepassingsbereik van art. 359a Sv te verwachten valt, niet in belangrijke mate is verloren gegaan doordat de strafrechter buiten het kader van die bepaling aan de hand van minder duidelijk geëxpliciteerde maatstaven moet beoordelen of een of meer van de in die bepaling voorziene rechtsgevolgen toch in aanmerking komen. Er bestaat behoefte aan een overzichtelijk kader.
103. Daarbij is denkbaar dat enigszins tegemoet wordt gekomen aan de kritiek op de enge interpretatie van het begrip ‘voorbereidend onderzoek’. In die zin is de benadering van de Hoge Raad in recente rechtspraak, waarbij in voorkomende gevallen het etiket ‘controlebevoegdheid’ niet doorslaggevend is voor de vraag of sprake is van een vormverzuim begaan bij het voorbereidend onderzoek, aansprekend. Denkbaar is dat de ontwikkeling in de rechtspraak verder gaat in de richting van het doorslaggevend achten van de innerlijke samenhang tussen het onderzoek en het voorbereidend onderzoek in de desbetreffende strafzaak tegen de verdachte. Buruma heeft in dit verband voorgesteld maatgevend te achten of de onrechtmatigheid plaatsvond in het kader van onderzoek dat van beslissende invloed is geweest op de verdere vervolging van de verdachte in het kader van de procedure waarover de rechter te oordelen heeft.180
104. Voorts komt het mij wenselijk voor dat de Hoge Raad zijn rechtspraak ten aanzien van het verbinden van rechtsgevolgen aan onrechtmatig optreden buiten de kaders van art 359a Sv (en de terechtzitting) verduidelijkt, ook ten aanzien van strafvermindering als reactie op vormverzuimen buiten het kader van art. 359a Sv. De uitdaging is ook buiten het kader van art. 359a Sv coherentie te bevorderen. Bij de maatstaven voor niet-ontvankelijkheid en bewijsuitsluiting gaat het enerzijds om het bewaken van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Anderzijds klinkt in diverse uitspraken door dat ook ingeval vormverzuimen niet bij het voorbereidend onderzoek zijn begaan in exceptionele gevallen grond tot bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid bestaat in geval van schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde.181 Daarbij lijkt het bewaken van de integriteit van de strafvorderlijke overheid en het strafproces een relevant gezichtspunt.
Herstelbaarheid van het vormverzuim
105. Volgens art. 359a, eerste lid, Sv kan de rechter rechtsgevolgen verbinden aan bij het voorbereidend onderzoek begane vormverzuimen “die niet meer kunnen worden hersteld”. Daarin ligt besloten dat art. 359a Sv toepassing mist ingeval het vormverzuim is hersteld of kan worden hersteld. In de memorie van toelichting wordt benadrukt dat art. 359a Sv het herstel van het verzuim vooropstelt.182 Uit de wetsgeschiedenis is niet af te leiden welke herstelmogelijkheden de wetgever daarmee voor ogen stonden. De memorie van toelichting gaf twee voorbeelden van herstelbare vormverzuimen die waren overgenomen uit het rapport van de Commissie Moons:183 niet-rechtsgeldige betekening van een gerechtelijk stuk en het verzuim de getuige of deskundige te beëdigen. Voorbeelden van herstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek werden niet genoemd. Evenmin bevat de wetsgeschiedenis een duidelijke omschrijving van wat onder ‘herstel’ moet worden verstaan of welke typen vormverzuimen voor herstel in aanmerking komen.
106. In zijn rechtspraak stelt de Hoge Raad de onherstelbaarheid van het vormverzuim als toegangsdrempel voor art. 359a Sv eveneens voorop. In het afvoerpijparrest overwoog de Hoge Raad in dit verband dat art. 359a Sv uitsluitend betrekking heeft op onherstelbare vormverzuimen, dat ingeval het vormverzuim is hersteld of alsnog kan worden hersteld deze bepaling niet van toepassing is en dat uit de memorie van toelichting blijkt dat de rechter zoveel mogelijk naar zulk herstel van het verzuim moet streven.184 Het uitgangspunt van de rechtspraak over art. 359a Sv is in dit verband door mijn ambtgenoot Aben kernachtig samengevat als “reparatie gaat voor compensatie”.185
107. Veel vormverzuimen die in het voorbereidend onderzoek zijn begaan, lenen zich niet voor herstel. Te denken valt aan een doorzoeking in een woning zonder dat aan de daaraan te stellen voorwaarden is voldaan. Wat niet had mogen plaatsvinden, kan doorgaans niet worden hersteld, maar slechts worden gecompenseerd.186 De mogelijkheid vormverzuimen die bij het voorbereidend onderzoek zijn begaan na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting te herstellen, is zeer beperkt.187 In zoverre lijkt de voorwaarde van onherstelbaarheid van het vormverzuim geen lastig te nemen horde.
108. Uit de rechtspraak volgt echter dat deze conclusie niet volledig opgaat. De Hoge Raad heeft de mogelijkheden tot herstel in voorkomende gevallen ruim opgevat. Bij de invulling van het begrip ‘herstel’ staat het voorkomen van nadelige gevolgen van het verzuim voor de verdachte centraal.188 Een beroep op onjuiste informatieverstrekking door politie en/of openbaar ministerie stuit tegen die achtergrond niet zelden af op het argument dat het verzuim voor hersteld wordt gehouden doordat in een later stadium van het strafproces alsnog de (gehele) waarheid boven tafel komt. In dit verband is de rechtspraak van de Hoge Raad evenwel niet eenduidig. Daarin meen ik drie benaderingen te kunnen onderscheiden.
109. De eerste benadering berust op een extensieve uitleg van het begrip herstelbaarheid. In het kader van hun bespreking van de herstelbaarheid als toegangsdrempel schrijven Borgers en Kooijmans dat het valselijk opmaken van een proces-verbaal weliswaar een ernstig vormverzuim is maar dat dit “niettemin wordt (…) hersteld op het moment dat de onwaarheid blijkt en alsnog een proces-verbaal met de juiste gegevens wordt opgemaakt.”189 Ook andere auteurs gaan ervan uit dat de Hoge Raad dergelijke verzuimen als herstelbaar beschouwt.190 Deze benadering heeft tot gevolg dat art. 359a Sv – ongeacht de ernst van dergelijke verzuimen en het nadeel dat de verdachte daarvan reeds kan hebben ondervonden – buiten toepassing blijft. Daardoor ontstaat de onbevredigende situatie dat hetzij de valse informatie niet wordt opgehelderd en de misleiding van de rechter dus is voltooid, hetzij dat deze wel wordt opgehelderd maar een rechtsgevolg in de zin van art. 359a Sv evenmin in beeld komt, omdat het verzuim voor hersteld wordt gehouden. Voor gevallen waarin een zo fundamentele schending van een goede procesorde aan de orde is als bij het doelbewust in strijd met de waarheid opstellen van een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal, is dat een onbevredigend resultaat.191 Buruma merkt in dit verband op:
“Mijns inziens is het rechtspolitiek onverteerbaar als de rechterlijke controle op de executieve overheid (inclusief politie en OM) zonder enig werkelijk machtsmiddel moet geschieden. Juist daarom — en daarmee ook met het oog op de integriteit van het overheidsapparaat — zal men op misleiding van de rechter de zwaarste sanctie moeten blijven stellen.”192
110. De rechtspraak bevat evenwel diverse voorbeelden van deze eerste benadering, waarbij moet worden aangetekend dat verschillende gradaties bestaan in de ernst van vormverzuimen die onjuiste voorlichting inhouden, van slordigheid tot kwade trouw. In zijn arrest van 1 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9417, NJ 2003/695 m.nt. Mevis heeft de Hoge Raad het verzuim belangrijke onderzoeksresultaten aan het strafdossier toe te voegen herstelbaar geoordeeld in de zin van art. 359a Sv. De Hoge Raad overwoog dat uit de vaststelling van het hof dat de relevante bevindingen in hoger beroep alsnog door het openbaar ministerie aan het strafdossier waren toegevoegd, volgde dat het verzuim dat zich in eerste aanleg had voorgedaan in hoger beroep was hersteld. Daarmee achtte de Hoge Raad art. 359a Sv niet van toepassing. Deze benadering was in iets minder expliciete bewoordingen ook te herkennen in HR 21 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1287. De verdediging betoogde dat de omstandigheid dat de bij het slachtoffer aangetroffen dagboeken zich aanvankelijk niet bij de processtukken bevonden een grove schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde inhield. Het hof had ook hier op het verweer niet expliciet gerespondeerd. Volgens de Hoge Raad had het hof klaarblijkelijk geoordeeld dat geen beroep was gedaan op een onherstelbaar verzuim van vormen tijdens het voorbereidend onderzoek, zoals bedoeld in art. 359a Sv, zodat daarover niet een met redenen omklede beslissing behoefde te worden gegeven. Dit oordeel achtte de Hoge Raad niet onjuist of onbegrijpelijk, aangezien uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg bleek dat de dagboeken kort voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg door de officier van justitie bij de gedingstukken waren gevoegd, de verdediging onder meer naar aanleiding daarvan had verzocht om aanhouding van de behandeling van de zaak en de rechtbank dat verzoek had gehonoreerd.193
111. Voor de tweede benadering valt te wijzen op HR 4 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0632, NJ 1997/308, m.nt. Schalken. In die zaak hadden twee opsporingsambtenaren ter zitting van het hof onware of misleidende verklaringen afgelegd over het ‘doorlaten’ als opsporingsmethode. De fungerend procureur-generaal bij het hof greep op de zitting niet in. Na de zitting werd het hof alsnog geïnformeerd over de onjuistheid van de verklaringen. Het hof verklaarde daarop het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging. Dat oordeel getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij volgde hij niet het spoor van de toenmalige advocaat-generaal bij de Hoge Raad, die van mening was dat het door de misleidende verklaringen ontstane nadeel was hersteld door de brief van de procureur-generaal bij het hof, waardoor alsnog de juiste informatie in het geding was gebracht.194
112. Ook in andere zaken waarin aanvankelijk onjuiste informatie was verschaft, maar ter terechtzitting alsnog de waarheid boven water was gekomen, toetste de Hoge Raad – onder verwijzing naar art. 359a Sv – aan het Zwolsmancriterium. Zo stelde de Hoge Raad in HR 29 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7104, NJ 2012/146, m.nt. Borgers de maatstaf voor niet-ontvankelijkheid als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg voorop en overwoog hij dat het oordeel van het hof dat daaraan niet was voldaan niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend was gemotiveerd. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat in hoger beroep door of namens de verdachte niet was aangevoerd dat en in hoeverre door voormeld handelen is tekortgedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Het onherstelbare vormverzuim leverde dus uiteindelijk onvoldoende nadeel op, zo begrijp ik dit arrest.195
113. Ten slotte wijs ik op de derde benadering, die als een hybride benadering kan worden aangemerkt en die in het bijzonder zichtbaar is in geval van een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Ter illustratie wijs ik ten eerste op het arrest van de Hoge Raad van 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:639, NJ 2014/190. Daarin was het verweer gevoerd dat het OM niet-ontvankelijk moest worden verklaard omdat een verbalisant bij de verslaglegging van een verhoor van een getuige opzettelijk een deel van de verklaring onjuist en in voor de verdachte belastende zin had weergegeven. Het oordeel van het hof dat dit verweer moest worden verworpen omdat aan het Zwolsmancriterium niet is voldaan, doorstond de toetsing in cassatie. De Hoge Raad was van oordeel dat het hof de juiste maatstaf had aangelegd. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat sprake was van een onherstelbaar vormverzuim, waardoor de toegangspoort tot art. 359a Sv openstond. De Hoge Raad nam echter bij zijn oordeel dat het oordeel van het hof toereikend was gemotiveerd mede in aanmerking dat de verdediging door de beschikbaarheid van geluidsopnamen van de verhoren op de onjuiste weergave heeft kunnen wijzen en “het verzuim is hersteld doordat de Advocaat-Generaal bij het Hof een aanvullend proces-verbaal heeft doen opmaken waarin een juiste weergave van de verklaring van de getuige is gerelateerd [mijn cursivering, AG].”196 In HR 11 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2305, NJ 2016/456 had het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard. Het hof had vastgesteld dat bij de aanhouding van de jeugdige verdachte gericht op hem was geschoten en het gebruik van een dienstwapen aanvankelijk slechts in bedekte termen in het procesdossier was vermeld. Onder verwijzing naar het Zwolsmancriterium, achtte de Hoge Raad dit oordeel niet begrijpelijk, in aanmerking genomen dat het hof niet had duidelijk gemaakt waarom het door het hof onrechtmatig bevonden vuurwapengebruik bij de aanhouding van de verdachte en “het — uiteindelijk — herstelde verzuim van gebrek aan openheid van zaken over dat vuurwapengebruik hebben tekort gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak [mijn cursivering, AG]”.
114. In de arresten die ik tot de derde benadering reken, acht de Hoge Raad het vormverzuim enerzijds (deels) hersteld, maar komt hij anderzijds toch toe aan toetsing aan het Zwolsmancriterium. De vraag rijst hoe zulks met de tekst van art. 359a Sv en met de overweging over herstelbaarheid uit het afvoerpijparrest valt te rijmen. Mogelijk wordt met de term ‘herstel’ beoogd aan te geven dat de verdachte dusdanig is tegemoetgekomen, dat het verzuim zodanig is gecompenseerd, dat van een schending van het recht op een eerlijk proces die het verzuim mogelijk met zich had kunnen brengen, geen sprake is en daarom geen plaats is voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
115. In het licht van het voorafgaande bestaat er behoefte aan verduidelijking van de rechtspraak ten aanzien van de herstelbaarheid. Daarbij merk ik nog het volgende op.
116. Kuiper stelt dat de interpretatie van het herstelbaarheidsvereiste een “principiële lading” heeft. Daarmee bedoelt hij dat de uitleg van dat vereiste iets zegt over de met art. 359a Sv na te streven doelen.197Voor zover het preventie-argument en het integriteitsargument voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen redengevend worden geacht, komt aan de herstelbaarheid van het verzuim relatief weinig betekenis toe. Het kwalijke handelen wordt immers niet uitgewist en dat handelen kan nog steeds sanctionering behoeven, zo betoogt hij terecht. Een interpretatie van herstelbaarheid waarin het voorkomen van eventuele nadelige gevolgen van het verzuim voor de verdachte centraal staat, past bij een concentratie op de belangen van de individuele verdachte, het tegemoetkomingsperspectief dus. Die benadering heeft echter ook een keerzijde. In het kader van (herstelde) bewuste fouten in processen-verbaal dan wel verklaringen is betoogd dat niet alleen de verdachte van een schending van het vertrouwen in de procedure nadeel ondervindt, maar dat daarmee ook in meer algemene zin het vertrouwen van de strafrechter in de politie en het openbaar ministerie en het vertrouwen in de strafrechtspleging kunnen worden geschaad. Een dergelijke ontwikkeling zou afbreuk kunnen doen aan de efficiëntie van de rechtshandhaving en aan overwegingen van rechtsstatelijkheid, perspectieven die nu juist mede ten grondslag lijken te liggen aan de huidige lijn van rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van bewijsuitsluiting in het kader van art. 359a Sv.198 Voor zover met het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen op de voet van art. 359a Sv andere doelen dan tegemoetkoming aan de verdachte worden nagestreefd, ligt een extensieve interpretatie van herstelbaarheid niet in de rede. Dat geldt in elk geval voor situaties waarin sprake is geweest van het ondermijnen van vertrouwen, zoals in geval van een valselijk opgemaakt proces-verbaal. Ook ingeval wordt uitgegaan van een perspectief waarin uitsluitend tegemoetkoming aan de belangen van de verdachte als grond voor toepassing van art. 359a Sv wordt beschouwd, is het overigens niet vanzelfsprekend om het begrip ‘herstelbaarheid’ zo extensief te interpreteren dat (bewuste) onjuistheden in verklaringen van opsporingsambtenaren steeds kunnen worden ‘hersteld’ en zo buiten het bereik van art. 359a Sv kunnen blijven. Van die onjuistheid kan de verdachte immers onomkeerbaar nadeel hebben ondervonden.199
117. Uit een oogpunt van het systeem van de wet ligt het niet in de rede ‘herstel’ en ‘nadeel’ op één lijn te stellen. Art. 359a Sv heeft immers slechts betrekking op onherstelbare vormverzuimen, terwijl nadeel een wegingsfactor binnen dat kader betreft. De vraag naar nadeel komt pas aan de orde indien het vormverzuim niet kan worden hersteld, terwijl de constatering dat het vormverzuim herstelbaar is elk verder toezicht van de strafrechter in de zin van art. 359a Sv verhindert. Daarmee is het belang van het onderscheid gegeven. Met Samadi meen ik dat het aanbeveling verdient een scherper onderscheid te maken tussen herstel als toegangsdrempel en compensatie in de zin van art. 6 EVRM. 200 Zij meent dat het er bij herstel om gaat de onrechtmatige situatie ongedaan te maken. Of een vormverzuim voor herstel vatbaar is dient volgens haar te worden beoordeeld vanuit de vraag of de onderliggende norm die is geschonden voor herstel vatbaar is. Een dergelijke conclusie ligt wat haar betreft niet voor de hand ten aanzien van normen die beogen bepaalde (mensen)rechten te waarborgen of normen die ten grondslag liggen aan het vertrouwen van de rechter in de opsporing, zoals de verbaliseringsplicht.201 In het licht van een eerlijk proces betekent compensatie niet dat het vormverzuim is hersteld, maar dat door compenserende factoren het proces ‘as a whole’ niet in strijd is met art. 6 EVRM.
De maatstaven voor de rechtsgevolgen, mede in hun onderling verband
De onderlinge verhouding tussen de in art. 359a Sv voorziene rechtsgevolgen
118. De wetgever heeft ervoor gekozen de drie in art. 359a Sv voorziene rechtsgevolgen in één artikel onder te brengen. Daaraan komt betekenis toe. De bedoeling van de wetgever was om met art. 359a Sv de in de rechtspraak erkende rechtsgevolgen van “een zekere ordening en hiërarchie” te voorzien, waarbij de volgorde waarin deze zijn opgesomd “hun relatieve zwaarte” aangeeft.202 Die onderlinge samenhang tussen de rechtsgevolgen komt ook tot uitdrukking in de toegangsdrempels uit de aanhef van het eerste lid. Het tweede lid van de bepaling maakt bovendien duidelijk dat voor elk van de rechtsgevolgen dezelfde beoordelingsfactoren in acht moeten worden genomen.
119. In het afvoerpijparrest en in het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier van justitie zijn eigen beoordelingskaders ontwikkeld voor de verschillende rechtsgevolgen als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv. Vooral naar aanleiding van het laatstgenoemde arrest kan de vraag worden gesteld of daarmee het beoordelingskader voor bewijsuitsluiting niet te zeer een eigen leven is gaan leiden. Eerder in deze conclusie is de wenselijkheid benadrukt te komen tot een meer coherent systeem. Dat belang van coherentie pleit er ook voor de rechtsgevolgen van art. 359a Sv als een samenhangend en hiërarchisch geordend systeem te beschouwen. Een beoordelingskader waarbij voor de toepassing van de verschillende rechtsgevolgen geheel eigenstandige criteria gelden, compliceert een dergelijk streven naar een coherent systeem. Dat geldt temeer voor het uitdrukkelijk aanvaarden van specifieke perspectieven, zoals het preventieperspectief, voor een bepaald rechtsgevolg.
120. Met het voorafgaande is niet gezegd dat voor strafvermindering, bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid in wezen dezelfde criteria zouden moeten gelden en dat het uiteindelijke rechtsgevolg slechts wordt bepaald aan de hand van de factoren die in het tweede lid worden vermeld. Daarvoor verschillen de rechtsgevolgen te zeer naar hun aard. Bij die gedachte past dat de wetgever weliswaar de criteria voor toepassing van strafvermindering en bewijsuitsluiting relatief open heeft gehouden, maar de toepassing van niet-ontvankelijkheid heeft beperkt tot situaties waarin door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Met erkenning van de verschillen in aard van de rechtsgevolgen, verdient het aanbeveling de door de wetgever beoogde onderlinge samenhang te bevorderen. Een onderdeel daarvan is dat als hetzelfde doel met een ‘lichtere’ sanctie kan worden bereikt, daarmee dient te worden volstaan. Daarbij is van belang dat de toepassing van rechtsgevolgen als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv onherroepelijk keerzijden heeft. Daarop is in het voorafgaande al ingegaan. Voor die subsidiariteitsgedachte bevat de wetsgeschiedenis een concreet aanknopingspunt. In de memorie van toelichting is opgemerkt dat niet-ontvankelijkheid alleen aan de orde kan zijn als sprake is van een zodanig ernstig verzuim dat niet kan worden volstaan met een ander rechtsgevolg.203
121. De systeembenadering en de subsidiariteitsgedachte kennen hun grenzen doordat voor de verschillende rechtsgevolgen specifieke voorwaarden gelden. Bewijsuitsluiting komt alleen in aanmerking voor zover het uit te sluiten bewijs “door het verzuim is verkregen”. Strafvermindering kan slechts worden toegepast “indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd”. Wordt met het verbinden van een rechtsgevolg aan een vormverzuim (ook) iets anders dan tegemoetkoming aan de belangen van de verdachte beoogd, dan komt vanuit deze gedachte relatief snel bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid in beeld. Zo bezien pleit de onderlinge samenhang tussen de rechtsgevolgen en de daarmee beoogde doelen ervoor geen hoge eisen te stellen aan het nadeel en de geschiktheid daarvan om door strafvermindering te worden gecompenseerd.204 De Hullu merkte op dat een “zekere oneigenlijkheid” bij strafvermindering als reactie op vormverzuimen misschien moet worden geaccepteerd.205 In de vroege cassatierechtspraak over art. 359a Sv lijkt een dergelijke benadering door de Hoge Raad te herkennen.206
Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
122. De niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. In het afvoerpijparrest is tot uitdrukking gebracht dat daarvoor alleen plaats is indien is voldaan aan het Zwolsmancriterium. Dat betekent dat het moet gaan om een situatie waarin het vormverzuim erin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.207 Het in het hiervoor genoemde Karmanarrest gehanteerde criterium heeft geen vervolg gekregen. Het standpunt dat vormverzuimen die niet aan het Zwolsmancriterium voldoen wellicht kunnen worden verdisconteerd in de rechterlijke toetsing van de vervolgingsbeslissing aan beginselen van een goede procesorde, lijkt bij de Hoge Raad geen weerklank te hebben gevonden.208
123. In het Zwolsmancriterium kunnen vier cumulatieve vereisten worden herkend: (i) met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren, (ii) hebben ernstig inbreuk gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, (iii) waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte (iv) is tekortgedaan aan zijn recht op een eerlijk proces. De lat wordt voor het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid dus zeer hoog gelegd. Dat is niet verwonderlijk. Het rechtsgevolg is naar zijn aard grof en laat geen ruimte recht te doen aan de belangen die de samenleving en eventuele slachtoffers hebben bij de berechting. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie brengt tot uitdrukking dat andere belangen zwaarder moeten wegen dan het tot de hoofddoelstellingen van het strafproces te rekenen belang van een juiste toepassing van het materiële strafrecht. Voor een dergelijk ingrijpend rechtsgevolg is slechts plaats in uitzonderlijke omstandigheden.
124. Aan het uitzonderlijke karakter van de niet-ontvankelijkheid als rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv wil ik dan ook niet tornen. Wel rijst de vraag of het Zwolsmancriterium onverkort moet worden gehandhaafd. Dat criterium lijkt op twee gedachten te hinken. Onder de veelzeggende titel ‘Het Zwolsman-criterium op de helling’, stelde Knigge in 2003 dat niet helder is waarin de met het criterium getrokken grenzen hun rechtvaardiging vinden.209 Knigge vraagt zich af waarom de vervolging geen doorgang mag vinden als het recht op een eerlijke behandeling slechts in beperkte mate is gefrustreerd. Ook omgekeerd kan de vraag worden gesteld waarom de vervolging wél doorgang mag vinden als een eerlijk proces, niet door opzet of grove schuld, maar door een vergissing (zo goed als) onmogelijk is geworden.
125. Verschillende auteurs hebben de kritiek van Knigge onderschreven.210 Zo merkt Borgers op dat de Hoge Raad “hardnekkig” blijft vasthouden aan het criterium, dat hij kwalificeert als “merkwaardig” en “vlees noch vis”. Wanneer het vormverzuim van dien aard is dat de mogelijkheid van een eerlijk proces volledig is verstoord, is dat wat Borgers betreft op zichzelf reeds een toereikende en doorslaggevende reden om het openbaar ministerie het vervolgingsrecht te ontzeggen. Voor zover de niet-ontvankelijkheid daarentegen wordt ingegeven door (wat ik in deze conclusie noem) het preventie- en/of het integriteitsargument ligt de voorwaarde van verwijtbaarheid meer voor de hand, maar zou het juist meer voor de hand liggen niet het nadeel voor de verdachte maar de ernst en de verwijtbaarheid van het overheidshandelen centraal te stellen, aldus Borgers.211
126. Kuiper sluit zich bij deze kritiek aan en vraagt zich af of de naar hun letter cumulatieve vereisten van het Zwolsmancriterium wel steeds in die zin moeten worden opgevat. Hij verwacht dat de maatstaf in de (cassatie)praktijk wat meer elasticiteit herbergt.212 Zijn onderzoek naar de cassatierechtspraak wees uit dat die elasticiteit eenrichtingsverkeer betreft. In de gevallen waarin de vormfout evident het recht op een eerlijk proces frustreert, worden geen hoge eisen gesteld aan de verwijtbaarheid van het overheidshandelen. Andersom geldt dat niet: als het recht op een eerlijk proces niet is gefrustreerd, kan het verwijtbare karakter van het onrechtmatig handelen de niet-ontvankelijkheid in beginsel niet dragen. Nan stelt dat de cumulatieve eisen van het Zwolsmancriterium meer lijken op communicerende vaten dan dat aan alle vereisten strikt moet zijn voldaan. Uit de door hem gegeven voorbeelden blijkt dat hij in dat verband het oog heeft op situaties waarin het eerlijk strafproces is geschonden zonder dat politie en justitie daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, en niet op de omgekeerde situatie.213
127. Deze analyses bieden steun aan de gedachte dat indien als gevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv het strafproces niet meer eerlijk kan verlopen de Hoge Raad daarin een toereikende grondslag ziet om het openbaar ministerie in de strafvervolging niet-ontvankelijk te verklaren. Dat sluit aan bij de in het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier als eerste genoemde

> Volledige conclusie A-G