Van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie vanwege een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. is slechts dan plaats wanneer de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.(Vgl. HR 29 november 2011, LJN BT7104, NJ 2012/146 m.nt. Borgers, rov. 2.4 en HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Buruma, rov. 3.6.5).

Memorie van Toelichting over niet-ontvankelijkheid OM

De memorie van toelichting bij artikel 359a Sv stelt: “Indien als gevolg van het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van een zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, kan de rechter het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaren. Er moet dan echter sprake zijn van een zodanig ernstig verzuim dat niet volstaan kan worden met bijvoorbeeld strafverlaging of bewijsuitsluiting. Bijvoorbeeld in geval een vervolging heeft plaatsgevonden in flagrante strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde.” (Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p. 26).

Jurisprudentie

In het Zwolsman-arrest (HR 19 december 1995, LJN ZD0328) geeft de Hoge Raad het criterium voor de niet-ontvankelijkheid van het OM in het kader van de onrechtmatige opsporing. Later heeft de Hoge Raad dit criterium herhaald in het standaardarrest van (HR 30 maart 2004, LJN AM2533, r.o. 3.6.5; Afvoerpijp).
 “Voorts kan niet worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van opsporingsambtenaren onder omstandigheden een zodanig ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert dat zulks — ook in een geval waarin overigens voldoende op rechtmatige wijze verkregen bewijsmateriaal voorhanden is — tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dient te leiden. Een zo vergaande sanctie kan in dat geval echter slechts volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van geval tot geval zal dit moeten worden beoordeeld, zodat een algemene regel daarvoor bezwaarlijk kan worden gegeven.”

Criteria voor niet-ontvankelijkheid OM

Voor de consequentie 'niet-ontvankelijkheid OM' bij een onherstelbaar vormverzuim gelden aldus de volgende criteria (vgl. het Zwolsman-criterium):

• Alleen als met het vormverzuim een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde
• én daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan

N.B. Het zogenaamde Karman-criterium (zeer fundamentele inbreuken waardoor het belang van de verdachte niet wordt geschaad, maar wel het wettelijk systeem in de kern wordt geraakt) lijkt in het licht van art. 359a Sv. dus  geen doorslaggevende meer rol te spelen.

De rechter komt slechts tot niet-ontvankelijkheid van het OM indien door het onrechtmatige optreden van de overheid de eerlijkheid van het proces is aangetast. Dit is het geval indien voldaan is aan het Zwolsman-criterium, sprake is van misleiding van de rechter en/of het moedwillig frustreren van de rechterlijke controle op de verkrijging van bewijsmateriaal, wanneer handelingen in strijd zijn met de grondslagen van het strafproces en met de verhouding tussen het OM en de rechter, wanneer strafbare feiten worden uitgelokt, of bij stelselmatig schenden van het verschoningsrecht.

In HR 6 november 2012, LJN BX4280 (r.o. 2.4) heeft de Hoge Raad nogmaals benadrukt dat “slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging (…).” Indien de rechter tot een dergelijk oordeel komt “gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen”.

In een uitzonderlijk geval kan de niet-ontvankelijkheid van het OM worden aangenomen zonder dat de belangen van verdachte zijn geschonden (HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567). Het OM werd niet-ontvankelijk verklaard ondanks dat de belangen van verdachte zelf niet waren geschaad. In dit geval was er sprake van een “zeer fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor (…) het wettelijk systeem in de kern is geraakt”. 

Voorbeelden niet-ontvankelijkheid OM

De volgende uitspraken kunnen worden genoemd als voorbeeld waarbij het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM is gehonoreerd:

• HR 21 juni 2011, LJN BP4402;
• HR 2 februari 2010, LJN BJ8641;
• Hof Amsterdam 31 augustus 2009, LJN BJ7026;
• HR 11 juli 2006, LJN AY4978;
• Hof ’s-Gravenhage 5 juli 2001, LJN AB2710;
• HR 8 september 1998, NJ 1998, 879;
• HR 4 februari 1997, NJ 1997, 308
• HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567