Onherstelbaar vormverzuim door openen zak

In de uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 14 maart 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ5752 gaat het om een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. omdat de verbalisanten een strijkzak en een vuilniszak hadden geopend, terwijl ze daartoe niet bevoegd waren. Weliswaar vond de doorzoeking plaats op grond van artikel 49 WWM, maar de verbalisant opende de strijkzak en de vuilniszak niet omdat een vermoeden bestond dat er een wapen in zou liggen, maar op grond van een verdenking in het kader van de Opiumwet. Dit was echter niet toegestaan, nu de Opiumwet enkel een bevoegdheid biedt tot zoekend rondkijken.

Onherstelbaar vormverzuim

Op grond van het vorenstaande moet het openen van de strijkzak en de vuilniszak worden aangemerkt als een doorzoeking, waartoe een opsporingsambtenaar in een geval als het onderhavige niet bevoegd is. Aldus is naar het oordeel van het hof sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.

De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan voormeld vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van voormeld belang van verdachte als gevolg van een vormverzuim levert dus niet een nadeel op als bedoeld in art. 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Geschonden belang

In casu gaat het naar ’s hofs oordeel om een substantieel vormverzuim. De in het Wetboek van Strafvordering, de Opiumwet en de Wet wapens en munitie neergelegde bepalingen met betrekking tot het betreden en doorzoeken van plaatsen en in het bijzonder woningen strekken tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De verdachte is door bovenomschreven gang van zaken ook getroffen in het belang dat het geschonden voorschrift heeft te dienen, doch in zeer beperkte mate. Het hof merkt daarbij ook op dat er geen sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, nu de opsporingsambtenaren met toestemming de woning waren binnengetreden en op grond van de Wet wapens en munitie bevoegd waren tot doorzoeking.

Redenen die de verwijtbaarheid van het vormverzuim zouden opheffen of verminderen zijn uit het onderzoek ter terechtzitting niet naar voren gekomen.

Consequentie; enkele vaststelling

Bewijsuitsluiting kan evenwel slechts aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

Het onrechtmatig doorzoeken van de strijkzak en vuilniszak, die zijn aangetroffen in de woning waar verdachte woonachtig was, levert naar het oordeel van het hof een schending van het in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer op. Zulks levert evenwel in het onderhavige geval geen inbreuk op de in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens vervatte waarborg van een eerlijk proces op, terwijl daardoor ook niet een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Aldus is geen plaats voor bewijsuitsluiting.

Het hof komt gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim, het zeer beperkte nadeel dat daardoor is veroorzaakt en de omstandigheden van het geval tot de slotsom dat in het onderhavige geval kan worden volstaan met de constatering dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.