Het is vaste rechtspraak dat van de advocaat wordt geëist, dat een verweer waarin een beroep wordt gedaan op art. 359a Sv duidelijk wordt gemotiveerd en dat aan de hand van de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren moet worden aangegeven tot welk rechtsgevolg een gesteld vormverzuim moet leiden, waarbij rekening moet worden gehouden met de voor het rechtsgevolg geldende maatstaven. Pas dan is de rechter verplicht daarop een met redenen omklede beslissing zoals bedoeld in het derde lid van art. 359a Sv te geven. Het is daarom belangrijk dat een beroep op een onherstelbaar vormverzuim zorgvuldig wordt opgebouwd. 

Opbouw verweer vormverzuim

De advocaat dient bij een beroep op een onherstelbaar vormverzuim een goed onderbouwd verweer te voeren waarbij de volgende aspecten aan de orde moeten komen;

• Het gaat om een substantieel onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv.  
• Er is sprake van een schending van een strafrechtelijk voorschrift of rechtsbeginsel
• Het wettelijk voorschrift strekt tot bescherming van [grondrecht] (belang van het geschonden voorschrift)
• De ernst van het verzuim
• De verdachte is door de schending zelf (aanzienlijk) in zijn belangen geschaad (de aard van de schade);
  (nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, bijv. schending van het recht op een eerlijk proces, schending van de privacy, schending van de lichamelijke integriteit, etc.).
• Tot welk rechtsgevolg het vormverzuim dient te leiden

Voorbeeld verweer onherstelbaar vormverzuim

Het gaat hier om een onherstelbaar vormverzuim ex artikel 359a Sv. in het kader van het vooronderzoek dat betrekking had op het feit waarvoor verdachte wordt vervolgd. De in [het Wetboek van Strafvordering, de Opiumwet en de Wet wapens en munitie] neergelegde bepalingen met betrekking tot het betreden en doorzoeken van plaatsen en in het bijzonder woningen strekken tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Mijn client is door de gang van zaken in aanzienlijke mate getroffen in het belang dat het geschonden voorschrift heeft te dienen.

Hij is hierdoor in ernstige mate in zijn belangen geschaad, te weten [...].
Dit kan niet zonder gevolgen blijven. Wat mij betreft dient dit vormverzuim te leiden tot uitsluiting van al hetgeen door het verzuim is aangetroffen en geconstateerd, alsook de daardoor verkregen overige bewijzen ("fruits of the poisonous tree"). Bij gebrek aan bewijs dient mijn cliënt vervolgens te worden vrijgesproken. 

> Zie ook verweer bij Zwolsman- en Karman-criterium

 

Causaliteit?

(tussen het vormverzuim en het verkregen bewijs, etc.) 
Het vormverzuim moet de relevante veroorzakende (d.w.z. de doorslaggevende) factor zijn. Condicio sine qua non is dus niet voldoende. Als een verdachte onrechtmatig in verzekering is gesteld en tijdens het verhoor bekent terwijl hij ook had kunnen zwijgen, is de bekennende verklaring geen rechtstreeks gevolg van de onrechtmatige inverzekeringstelling. Dergelijke ‘fruits of the poisonous tree’ hoeven als zodanig dus niet altijd tot bewijsuitsluiting of een andere sanctie in de zin van art. 359a Sv te leiden.

Schutznormbeginsel: verdachte zelf getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen?

(Geldt niet voor schending van het beroepsmatig verschoningsrecht, schending van de soevereiniteit; schending van het pressieverbod)

Factoren lid 2 ?

(Belang van het geschonden voorschrift, ernst van het verzuim, aard van de schade)

Factoren lid 1?           

(Uitwerking door HR lid 2. Zie de zo-even besproken criteria m.b.t. de drie mogelijke sancties: strafvermindering, bewijsuitsluiting, niet-ontvankelijkheid OM)