Subsidiariteitsvereiste: niet alleen kunnen maar ook moeten onttrekken
In HR 25 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1035 ging het om een zaak waarbij de verdachte had geschoten op het slachtoffer die met een pistool op hem afliep. Het hof oordeelde dat hij 5 seconden had om te vluchten en dat niet heeft gedaan. Om die reden werd noodweer verworpen. De Hoge Raad casseerde echter omdat het niet alleen de vraag is of een verdachte iets anders had kunnen doen, maar met name ook of hij in de omstandigheden van het geval had moeten vluchten. Soms kan dat in redelijkheid niet van een verdachte worden gevergd.
Feiten:
Het hof stelt vast dat de verdachte zowel in het opsporingsonderzoek (verklaringen van 8 mei en 8 juli 2016) als tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat de auto naast de zijne stopte en dat hij meteen zag dat de inzittende ( [slachtoffer] ) een wapen in zijn hand had en dat hij zag dat het een Skorpion CZ was. Tevens heeft hij verklaard dat [slachtoffer] uit zijn auto stapte, achter de auto om liep en met het wapen op verdachte gericht op hem afkwam.
Op grond hiervan verwerpt het hof de aan het verweer ten grondslag gelegde lezing dat de bestuurder nadat hij was uitgestapt de Skorpion pakte en op de verdachte richtte.
Het hof acht derhalve, gelet op het onderzoek ter terechtzitting, de door de verdediging gegeven lezing zoals hiervoor weergegeven aannemelijk, met uitzondering van het moment waarop de verdachte zag dat [slachtoffer] een Skorpion in handen had.
Het hof acht te dien aanzien aannemelijk dat verdachte reeds voordat [slachtoffer] uit zijn auto was gestapt zag dat deze een Skorpion in handen had. Het hof neemt voorts in aanmerking dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij enkele seconden nadat hij het wapen in [slachtoffer] ’s hand had gezien, schoten op hem heeft afgevuurd. Daaruit vloeit voort dat de verdachte niet eerst toen [slachtoffer] , nadat hij was uitgestapt en achterlangs zijn auto om was gelopen, de Skorpion op hem richtte zijn vriendin de auto uit heeft gejaagd en zijn vuurwapen heeft gepakt, maar daartoe reeds overging voordat [slachtoffer] uit zijn auto stapte. Dat vindt bovendien steun in de verklaringen van de vriendin van verdachte, die heeft verklaard dat zij eerst uit de auto werd gestuurd en vervolgens [slachtoffer] zag uitstappen.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder nog dat het opsporingsonderzoek verscheidene aanwijzingen heeft opgeleverd dat de inbeslaggenomen Skorpion van [slachtoffer] afkomstig was.
Op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de gedragingen van [slachtoffer] , te weten het pakken en vervolgens – nadat hij was uitgestapt en in de richting van de auto van de verdachte was gelopen – op relatief korte afstand richten van een vuurwapen op de verdachte, gekwalificeerd kan worden als een (dreigende) ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van het lijf van de verdachte.
Eis van subsidiariteit
Bij de beoordeling van het verweer is vervolgens aan de orde of de gedragingen van de verdachte, inhoudende het afvuren van meerdere kogels op/in het lichaam van [slachtoffer] door noodzakelijke verdediging geboden waren. Meer in het bijzonder dient de vraag beantwoord te worden of de verdachte zich al dan niet kon en diende te onttrekken aan die aanranding.
De verdediging heeft in dit verband aangevoerd dat vluchten geen reëel alternatief was, omdat het onmogelijk was om vanuit stilstand weg te rijden gelet op het paaltje vóór, en de auto van [slachtoffer] links van de auto van de verdachte, en de mogelijke aanwezigheid van de vriendin van de verdachte achter zijn auto.
Het hof gaat bij de bespreking hiervan uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Zoals hiervoor vastgesteld was het zien van de Skorpion in handen van de achter het stuur van zijn auto zittende [slachtoffer] voor de verdachte reeds aanleiding om zijn vriendin de auto uit te sturen en zijn vuurwapen te pakken. Daaruit leidt het hof af dat de verdachte zich nog voordat [slachtoffer] was uitgestapt het dreigende gevaar van het vuurwapengeweld realiseerde. Dat betekent dat de verdachte vanaf dat moment gelegenheid heeft gehad zich aan die dreiging te onttrekken.
Met betrekking tot de vraag of de tijdspanne tussen dat moment en het moment waarop [slachtoffer] het vuurwapen op verdachte richtte ook voldoende gelegenheid bood om zich aan de (dreigende) aanranding te onttrekken overweegt het hof dat die tijdspanne in elk geval voor de vriendin voldoende is geweest om de auto te verlaten, waarbij zij door de verdachte, zoals hij heeft verklaard, schreeuwende de auto werd uitgeduwd en geschopt. Het hof acht daardoor niet aannemelijk dat verdachte tegelijk gelegenheid had zijn vuurwapen te pakken. Gelet op een en ander en op de omstandigheid dat ook het uitstappen en achter de auto om lopen van [slachtoffer] enige tijd zal hebben gevergd, acht het hof aannemelijk dat tenminste enige seconden zijn verlopen tussen het moment waarop de verdachte zich de dreiging realiseerde en het moment waarop [slachtoffer] het wapen op hem richtte.
Verdachte had volgens zijn verklaring zijn auto stilgezet met de neus op een afstand van
30 centimeter van een paaltje op het trottoir en met de rechterkoplamp op ongeveer
30 centimeter van een uit de gevelrij stekende muur. Uit de in het politieproces-verbaal opgenomen foto’s van de plaats delict (p. 426 en volgende) volgt dat de auto van [slachtoffer] was stilgezet ter linkerzijde van het aan de rode asfaltering herkenbare fietspad tussen de rijbaan en het trottoir. Uit de foto op p. 426 leidt het hof af dat de ruimte tussen het paaltje op het trottoir en de auto van [slachtoffer] een ruimschoots voldoende doorgang voor de auto van verdachte bood. Het hof acht verder aannemelijk dat verdachte, gezien de positie van de auto ten opzichte van paaltje en uit de gevelrij stekende muur om door deze doorgang weg te rijden eenmaal achter zou moeten steken om vrije doorgang te hebben.
Het hof is van oordeel dat de beschikbare tijdspanne van enige seconden, welke het hof gelet op hetgeen in die tijdspanne voorviel schat op tenminste vijf seconden, toereikend is geweest om
– met eenmaal achteruit steken – via de doorgang over het overigens vrij gelegen fietspad vooruit weg te rijden en aldus te pogen zich aan het dreigende vuurwapengeweld te onttrekken. Het hof gaat er daarbij van uit dat de vriendin van verdachte niet uit de auto zou zijn gestapt, zodat de verdachte bij het achteruit rijden er ook niet op bedacht zou hoeven zijn dat zij zich mogelijk daar bevond.
Vervolgens is aan de orde of de voor hem bestaande gelegenheid om zich aan de (dreiging van de) aanranding te onttrekken door de verdachte ook diende te worden benut.
Het hof stelt vast dat de verdachte ter verdediging een confrontatie met zijn belager is aangegaan, waarvan het verlies van een mensenleven een vrijwel onontkoombaar gevolg was. Waar – zoals uit het vorenoverwogene volgt – voor hem de gelegenheid bestond om het eigen leven te redden door de confrontatie uit de weg te gaan, is het hof van oordeel dat de verdachte zich reeds om die reden aan de (dreigende) aanranding had dienen te onttrekken.
Kort samengevat is het hof van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden voor de verdachte een reële en redelijke mogelijkheid bestond te vluchten en het gebruik maken van die mogelijkheid ook van de verdachte kon worden gevergd.
Het hof verwerpt derhalve het beroep op noodweer.”
