Toetsingskader beperking ondervragingsrecht en gebruik verklaring

Op grond van het derde lid aanhef en onder d van artikel 6 EVRM heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld het recht om een belastend verklarende getuige te ondervragen.

Uit de jurisprudentie van het EHRM (waaronder ook de door de raadsman genoemde zaak Vidgen tegen Nederland) blijkt (onder meer) dat een verklaring van een niet ondervraagde getuige niet aan een veroordeling ten grondslag mag worden gelegd, indien zij het enige of het doorslaggevende bewijs vormt voor het ten laste gelegde.

Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad, gewezen in verband met voormelde Europese jurisprudentie, is van schending van het ondervragingsrecht (als bedoeld in art. 6 lid 3 aanhef en onder d EVRM) geen sprake, indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een niet ter terechtzitting afgelegde voor de verdachte belastende verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen.

Ook indien zou moeten worden aangenomen dat de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad een getuige die een niet ter terechtzitting afgelegde voor de verdachte belastende verklaring heeft afgelegd te (doen) ondervragen, staat art. 6 EVRM aan het gebruik tot het bewijs van deze verklaring niet in de weg, mits de betreffende verklaring in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring die door verdachte worden betwist.

————————————————————————————————————————————–

In het arrest van 15 december 2011, nr. 26766/05, NJ 2012/283 m.nt. Schalken en Alkema (Al-Khawaja & Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk) heeft de grand chamber van het Europees Hof voor de rechten van de Mens (verder: EHRM) de betekenis van het ondervragingsrecht van art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EHRM uiteengezet.

De zaak Al-Khawaja & Tahery

In het arrest van 15 december 2011, nr. 26766/05, NJ 2012/283 m.nt. Schalken en Alkema (Al-Khawaja & Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk) heeft de grand chamber van het Europees Hof voor de rechten van de Mens (verder: EHRM) de betekenis van het ondervragingsrecht van art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EHRM uiteengezet. Ik merk daarbij op dat – evenals in het onderhavige geval – in de zaak Al-Khawaja het slachtoffer nadat hij een belastende verklaring had afgelegd overleed en om die reden niet meer door de verdediging kon worden ondervraagd. In de zaak-Tahery hoefde het slachtoffer niet als getuige op de terechtzitting te verschijnen omdat sprake was van vrees. In beide zaken voerde de verdediging aan dat het derde lid aanhef en onder d in verbinding met het eerste lid van art. 6 EVRM was geschonden, omdat de klagers in hun eigen strafzaak het betreffende slachtoffer niet als getuige hadden kunnen ondervragen terwijl het bewijs solely or to decisive extent op de belastende verklaring van het slachtoffer was gebaseerd. Voor zover hier van belang7 kan uit het Al-Khawaja & Tahery-arrest worden afgeleid dat het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudend een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende getuigenverklaring niet onverenigbaar is met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM indien de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Deze verfijning van zijn eerdere rechtspraak met betrekking tot het recht op een fair trial, waarvan het beginsel van a fair and public hearing deel uitmaakt8, komt voort uit de vooropstelling dat de ‘sole or decisive rule’ onder de werking van de overall fairness of the proceedings op een flexibele manier behoort te worden uitgelegd. Wanneer in dit kader de verdediging geen mogelijkheid heeft gehad in enig stadium van het strafgeding de getuige te ondervragen, is sprake van het ontbreken van “an adequate and proper opportunity to question a witness against him either when he or she was testifying or at a later stage of the proceedings”. In dat geval dienen blijkens het Al-Khawaja & Tahery-arrest ten minste twee punten te worden onderzocht:

“119.(…) First, there must be a good reason for the non-attendance of a witness. Second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence may be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (the so-called “sole or decisive rule”).”

Daarbij benadrukt het EHRM dat de vraag of een veroordeling “solely or to a decisive extent” is gebaseerd op een verklaring van een getuige die niet is verschenen, pas aan de orde komt als is vastgesteld dat hij een aanvaardbare reden had om niet ter terechtzitting te verschijnen. Met betrekking tot de uitleg van “decisive” heeft het EHRM in het Al-Khawaja & Tahery-arrest als volgt overwogen (paragraaf 131):

“‘Decisive’ (or ‘déterminante’) in this context means more than ‘probative’. It further means more than that, without the evidence, the chances of a conviction would recede and the chances of an acquittal advance, a test which, as the Court of Appeal in Horncastle and others pointed out (see paragraph 54 above), would mean that virtually all evidence would qualify. Instead, the word ‘decisive’ should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supportive evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive.”

Gebruik van verklaring niet ondervraagde getuige

Uit de rechtspraak van het EHRM  blijkt dat, indien de veroordeling “solely or to a decisive extent” is gebaseerd op de verklaring van een niet ondervraagde getuige, onderzocht moet worden of de restrictie voor de verdediging – bestaande uit de onmogelijkheid de getuige te ondervragen – in voldoende mate gecompenseerd is.

In de vorengenoemde rechtspraak van het EHRM tekent zich met betrekking tot het ondervragingsrecht als bedoeld in art. 6 EVRM het volgende toetsingskader af:

(i) ligt aan het niet ondervragen van de getuige ter terechtzitting a good reason ten grondslag?
(ii) is de getuigenverklaring sole or decisive bewijsmateriaal? en, indien dat het geval is,
(iii) zijn er voldoende compenserende factoren – counterbalancing factors – ten behoeve van de verdediging aangereikt, waaronder begrepen de toetsing van de betrouwbaarheid van de door de getuige afgelegde verklaring?

Niet van toepassing bij ontnemingsprocedure

In HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:898 heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk bepaald dat de Vidgen-regels niet van toepassing zijn op de ontnemingsprocedure. In de ontnemingsprocedure

Deel deze paginaShare on Facebook
Facebook
Tweet about this on Twitter
Twitter
Share on LinkedIn
Linkedin
Direct contact met een advocaat?
Meld gratis en vrijblijvend uw zaak aan.
Zaak aanmelden