In het post-Vidgen-arrest van de Hoge Raad (HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013, 145) heeft de Hoge Raad voor het eerst aangegeven dat het ondervragen van een getuige ter terechtzitting, die weigert te antwoorden, niet aangemerkt kan worden als een effectieve en behoorlijke ondervragingsgelegenheid. De afgelegde verklaring door de getuige in het vooronderzoek kan wel worden gebruikt voor het bewijs mits voldoende compensatie wordt geboden en het niet het enige en beslissende bewijs is waarop de veroordeling rust. De verdediging had in dit geval noch in het vooronderzoek noch tijdens de terechtzitting de mogelijkheid gehad om de getuige op een effectieve wijze te ondervragen, maar er was wel voldoende steunbewijs voorhanden waardoor de verdachte toch kon worden veroordeeldOnder strikte omstandigheden mag de rechter een verklaring gebruiken van een getuige die weigert om te verklaren. Hiervoor moet dan wel compensatie worden geboden.

In HR 1 februari 1994, LJN AB7528, NJ 1994/427 oordeelde de Hoge Raad:

“6.3.1. Het bepaalde in art. 338 Sv brengt mee dat het bewijs dat de verdachte het telastegelegde heeft begaan door de rechter slechts kan worden aangenomen, indien deze uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging daarvan heeft verkregen. Als zodanige wettige bewijsmiddelen, waarvan de waardering is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, komen ingevolge art. 344 Sv mede in aanmerking ambtsedige processen-verbaal, behelzende de mededeling door personen die tot het opmaken daarvan bevoegd zijn van door hen zelf waargenomen feiten en omstandigheden, zoals een tegenover hen afgelegde verklaring van een derde. Binnen de door wet en verdrag getrokken grenzen mag de rechter van dergelijk wettig bewijsmateriaal in het algemeen zonder meer voor zijn bewijsvoering bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt.

6.3.2. Een door enig persoon in het opsporingsonderzoek afgelegde en de verdachte belastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term “witnesses/témoins” in art. 6, lid 3, aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld.

Voorwaarden gebruik verklaring (enige) getuige voor bewijs

Omdat in de praktijk onzekerheid bleef bestaan of en in hoeverre de rechter in bepaalde processuele situaties gebruik mag maken van dergelijke in ambtsedige processen-verbaal vervatte verklaringen voor het bewijs, heeft de Hoge Raad in HR 1 februari 1994, LJN: AB7528 de grenzen aangeven zoals die thans moeten worden getrokken.

(i) In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, lid 1, en lid 3, aanhef en onder d, EVRM.

(ii) Van onverenigbaarheid als onder (i) bedoeld is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Van de verdediging mag in de regel het nodige initiatief daartoe worden verwacht. De enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, brengt niet mee dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6, lid 3, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht. Dat de rechter geen gijzeling van die getuige heeft bevolen doet daaraan niet af.

Voorts is van ongeoorloofdheid als onder (i) bedoeld geen sprake indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.

(iii-1) Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het telastegelegde feit door de verdachte wordt ontkend, kunnen beginselen van behoorlijke procesorde meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient te dagvaarden of op te roepen dan wel dat de rechter zodanige dagvaarding of oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voor zover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd.

(iii-2) Het onder (iii-1) overwogene zal in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal, inhoudend een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het telastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te verklaren omtrent de feiten en omstandigheden waarover hij eerder verklaard heeft. Indien dit is geschied ter gelegenheid van een verhoor van de bedoelde persoon door de rechter-commissaris behoort deze persoon ter terechtzitting in eerste aanleg en in geval van appel ook ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden gedagvaard of opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen dan wel omtrent de redenen van diens weigering aldaar een verklaring af te leggen. Bedoelde persoon zal eveneens ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moeten worden opgeroepen indien hij ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen op zijn eerder in het voorbereidend onderzoek afgelegde verklaring dan wel heeft geweigerd een verklaring af te leggen.

(iii-3) Indien in de onder (iii-2) omschreven gevallen een getuige, die ter terechtzitting is opgeroepen, hetzij aldaar verschijnt, hetzij aldaar niet verschijnt en verdere oproeping zinloos is gebleken, staat het de rechter vrij de in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring voor het bewijs te bezigen.”

3.3.2. In dit arrest is erop gewezen dat het gaat om het aangeven van grenzen “zoals die thans moeten worden getrokken”.

Zo heeft de Hoge Raad naar aanleiding van latere rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens geoordeeld dat ***de in voormeld arrest onder 6.3.3 sub (ii) slot genoemde kwalificatie “in belangrijke mate”*** aldus moet worden begrepen dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Als die betrokkenheid dus in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, staat art. 6 EVRM niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van zo’n – de verdachte belastende – verklaring (vgl. HR 14 april 1998, LJN ZD1013, NJ 1999/73).

Voorts is in  geoordeeld dat dit steunbewijs dan betrekking zal moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist.

De Hoge Raad voegt aan het vorenoverwogene nog toe dat uit genoemde beslissing van het EHRM en andere daarin vermelde uitspraken, zoals die van 15 december 2011 in de zaak Al-Khawaja and Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk, nos. 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283, kan worden afgeleid

(a) dat de omstandigheid dat de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen om een op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring omdat die getuige weigert antwoord te geven op de hem gestelde vragen, niet in de weg staat aan het gebruik van die verklaring voor het bewijs indien aan de verdachte met het oog op zijn wens die verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot daadwerkelijke ondervraging van de getuige, waarbij de wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd afhangt van de omstandigheden van het geval, en voorts

(b) dat ingeval een getuige weigert antwoord te geven op de hem gestelde vragen en op grond van objectieve gegevens in rechte komt vast te staan dat deze weigering het gevolg is van een ernstige bedreiging door of van de zijde van de verdachte, de verdachte het recht om deze getuige (nader) te (doen) horen heeft prijs gegeven.

———————————————————————————————————————————————————-

Noot M.T. Schalken bij Vidgen-arrest;

Moet de Hoge Raad nu echt om of valt er nog een alternatief te bedenken? Vanaf het standaardarrest van 1 februari 1994, NJ 1994/427, m.nt. Corstens heeft de Hoge Raad — is het ondervragingsrecht effectief geweest? – steeds genoegen genomen met een formele gelegenheid tot ondervraging van een getuige ter zitting, ook als die weigerde te verklaren. In dat geval kon de eerder bij de politie afgelegde verklaring voor het bewijs worden gebezigd, zelfs als de veroordeling hoofdzakelijk op die verklaring was gebaseerd.

Ondanks kritische commentaren van wetenschappers, advocaten en annotatoren, ook van zijn eigen advocaten-generaal[1.], bleef de Hoge Raad gedurende achttien jaar vasthouden aan zijn eenmaal ingenomen standpunt: als de getuige ter zitting verschijnt en de verdediging heeft de gelegenheid gehad de getuige te ondervragen, is daarmee voldaan aan het in art. 6 leden 1 en 3EVRM vastgelegde recht op een eerlijk proces en het ondervragingsrecht, ook al heeft de getuige geen antwoord op de gestelde vragen willen geven.

Dat deze zienswijze in strijd was met de jurisprudentie van het Europese Hof, vermocht de Hoge Raad niet over de brug te trekken, hoewel de lijn in de Straatsburgse rechtspraak al sedert o.a. Unterpertinger (NJ 1988/745) en Lucà (NJ 2002/101) duidelijk was. Een verklaring van een niet ondervraagde getuige mag, als zij het enige of het doorslaggevende bewijs vormt, niet aan een veroordeling ten grondslag worden gelegd (de ‘sole or decisive rule’).

Maar nu het EHRM zich expliciet in deze kwestie, de lijn in zijn eigen rechtspraak volgend, heeft uitgelaten in een Nederlandse strafzaak en Nederland vanwege het standpunt van de Hoge Raad heeft veroordeeld — zie ook de samenvatting in NJB 2012/2028 — is er geen ontkomen meer aan. Van Straatsburgproof is in elk geval geen sprake meer (in gelijke zin over het Vidgen-arrest Spronken in EHRC 2012/179).

2. Vidgen, de ontkennende verdachte in deze zaak, heeft in Australië een onderneming opgezet voor de import van motoronderdelen uit Europa. Hij wordt in Nederland berecht op verdenking van betrokkenheid bij een transport van in motorblokken verstopte xtc vanuit Nederland naar Duitsland, waar zijn medeverdachten A. en M. terechtstaan. Deze twee getuigen, die een bekennende verklaring hadden afgelegd, worden in de zaak van Vidgen op de zitting van het Amsterdamse hof gehoord. A. ontkent dat Vidgen op de hoogte was van de xtc, terwijl M. — die het tegendeel beweerde — zich op zijn zwijgrecht beroept vanwege een dreigende overlevering. Het hof veroordeelt Vidgen met name op grond van de belastende verklaringen die M. bij de Duitse en Nederlandse politie heeft afgelegd, waarbij het hof opmerkt dat het bewijs niet uitsluitend op die verklaringen is gebaseerd.

De Hoge Raad laat het arrest van het hof — in afwijking van de conclusie van A-G Vellinga — in stand, daartoe overwegende dat de verdediging ter zitting voldoende gelegenheid heeft gehad om over M. en diens afgelegde verklaringen ‘naar voren te brengen wat zij noodzakelijk oordeelde’, zodat het hof de bij de politie afgelegde verklaring van M. voor het bewijs kon gebruiken (HR 6 juni 2006, NJ 2006/332). De overweging van het hof dat de verklaring van M. ‘voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen’ noemt de Hoge Raad opmerkelijk genoeg ‘ten overvloede’ (rov. 4.7), kennelijk omdat hij meent dat er geen schending van het ondervragingsrecht had plaatsgevonden.

Het EHRM denkt daar dus geheel anders over. Het ondervragingsrecht was in de zaak tegen Vidgen wel degelijk geschonden, omdat de verdediging niet daadwerkelijk in de gelegenheid was de getuige direct en adequaat te ondervragen. Dat de getuige geen antwoord gaf, maakt nog niet dat daarmee aan de ondervragingseis is voldaan. Het enkel bieden van de gelegenheid om over eerder afgelegde verklaringen van de getuige te zeggen wat de verdediging naar voren wil brengen, kan een inbreuk op het ondervragingsrecht niet voorkomen. De verdediging heeft immers niet de kans gehad de betrouwbaarheid van de getuige via een persoonlijke en rechtstreekse ondervraging zelf te toetsen. De gelegenheid was er wel, maar de ondervraging niet, althans niet effectief.

3. Er zijn drie momenten die in de rechtspraak van het EHRM cruciaal zijn bij de beoordeling van de vraag of de ondervraging van een getuige conform het EVRM heeft plaatsgevonden. Ten eerste, was er sprake van een toelaatbare inbreuk op het ondervragingsrecht, ten tweede, was de verklaring van de niet of niet adequaat ondervraagde getuige voor het bewijs beslissend, en ten derde, indien ja, werd de daaruit voortvloeiende restrictie voor de verdediging in voldoende mate gecompenseerd?

Het lijkt erop dat alle vragen fungeren als communicerende vaten ten opzichte van elkaar, zodat het antwoord op de ene vraag van invloed is voor het antwoord op de andere: hoe groter de inbreuk, qua ondervraging en qua bewijsvoering, des te meer dient er gecompenseerd te worden. Waar het optimum in de beantwoording van deze vragen ligt, is lastig aan te geven omdat het EHRM daarover, vooral in recente rechtspraak, niet altijd even helder is, ook wat betreft het onderlinge gewicht en de volgorde in de bespreking van de elementen in de belangenafweging die ook in het bewijsrecht behoort plaats te vinden.

Het EHRM wekt bij de vraag omtrent de toelaatbare inbreuk op het ondervragingsrecht de indruk een onderscheid te maken tussen de gevallen waarin er voor de getuige al dan niet een goede reden bestond om niet te worden ondervraagd. Ligt die goede reden in de absolute onvermijdelijkheid van de situatie, bijv. omdat de getuige is overleden, dan accepteert het EHRM — soepeler dan voorheen — dat een eerder in het vooronderzoek afgelegde verklaring, zelfs indien doorslaggevend, voor het bewijs wordt aangewend met aanvullend andersoortige belastende, ook indirecte aanwijzingen (vgl. de zaak Al-Khawaja in EHRM 15 december 2011, Al-Khawaja & Tahery, NJ 2012/283, m.nt. Schalken en Alkema).

De opvatting dat bij een beslissende getuige altijd enige vorm van ondervraging dient plaats te vinden (vgl. B. de Wilde in NJCM-Bulletin 2009/5, p. 495), behoeft dus enige relativering, met name in die zin dat er omstandigheden kunnen zijn waarin de verklaring van een beslissende maar niet ondervraagde getuige toch voor het bewijs mag worden gebruikt, zij het onder de voorwaarde dat er een zodanige compensatie dient plaats te vinden dat er sprake is van een ‘overall fairness’ (vgl. B. de Wilde in DD april 2012/26).

Tot die omstandigheden wordt kennelijk niet gerekend de situatie waarin de oorzaak van het niet kunnen ondervragen ligt in de persoonlijke keuzevrijheid van de getuige. In dat geval dient eerst gekeken te worden naar de (te objectiveren) redelijkheid van die persoonlijke keuze — bijvoorbeeld het al of niet anoniem horen op grond van te vrezen represailles — en de eventuele aanwezigheid van een aanvaardbaar alternatief om de nadelen voor de verdediging te beperken.

Zo leidde in de hiervoor gepubliceerde zaak Ellis, Simms & Martin (EHRM 10 april 2012, NJB 2012/1525, NJ 2012/648, m.nt. Schalken) een beperkte vorm van anonimiteit bij een terecht bevreesde getuige (vermomming en stemvervorming ter zitting) tot een aanvaardbare inbreuk op het ondervragingsrecht, mede omdat er voldoende ander bewijs voorhanden was. In de zaak Tahery in Al-Khawaja & Tahery (NJ 2012/283) werd de vrees van de getuige weliswaar toereikend geacht voor anonimiteit, maar werden er geen alternatieven voor het horen aanwezig geoordeeld terwijl er ook onvoldoende ander bewijs voorhanden was.

Bovendien, als de keuzevrijheid van de getuige berust op de verwezenlijking van een exclusief hem toekomend recht (verschoningsrecht c.q. zwijgrecht), dan is er bij onvoldoende ander bewijs evenmin een grondslag aanwezig voor acceptatie van de eerder bij de politie afgelegde verklaring. Wat dat betreft past de zaak Vidgen geheel in de lijn van de Lucà-jurisprudentie: als de enige getuige niet door de verdediging kon worden ondervraagd, omdat die zich als medeverdachte op zijn verschoningsrecht beroept, dan mag het bewijs niet uitsluitend of in doorslaggevende mate op diens bij de politie afgelegde verklaring worden gebaseerd (Lucà, EHRM 27 februari 2001, NJ 2002/101, m.nt. Schalken). Zie ook de zaak Sievert t. Duitsland, EHRM 19 juli 2012, nr. 29881/07 (waarin de twee zwijgende getuigen medeverdachten waren) en de zaak Hümmer t. Duitsland, EHRM 19 juli 2012, nr. 26171/07 (waar familieleden als getuigen ter zitting optraden en weigerden een nadere verklaring af te leggen). Het recht van de een blokkeert soms het recht van de ander.

4. Overigens is het de vraag of de hier uiteengezette analyse van de ‘sole or decisive rule’ — de verklaring van de niet bevraagde getuige wordt als enig of doorslaggevend bewijs niet toegelaten — juist is. Mijn analyse is slechts een poging om te duiden in welke gevallen het EHRM al dan niet een uitzondering op deze in het algemeen strikt toegepaste bewijsminimumregel accepteert.

De enige verklaring voor de belangrijke uitzondering in de zaak Al-Khawaja moet gevonden worden — zoals het EHRM zelf ook aangeeft — in de specifieke eigenschappen van het nationale, i.c. Britse rechtssysteem. Immers, vanuit een louter inhoudelijke bewijstheoretische argumentatie — waarbij het EHRM steeds de nadruk legt op de (on)mogelijkheid voor de verdediging om de betrouwbaarheid van de getuige zelf te toetsen — maakt het niet uit om welke reden de getuige niet ondervraagd kon worden.

Om dezelfde reden maakt het ook geen verschil of justitie zich — zoals in de zaak Vidgen — grote inspanningen heeft getroost om de getuigen door de verdediging te laten ondervragen. Bij de ‘sole or decisive rule’ gaat het om een feitelijke en neutrale situatie; zij impliceert geen verwijt aan de andere procespartij. Kern is steeds of een adversaire procesvoering daadwerkelijk, niet alleen in theorie, tot een faire procedure heeft geleid.

5. Als eenmaal is vastgesteld of de bewezenverklaring uitsluitend of overwegend op de verklaring van de niet bevraagde getuig(n) berust, komt de volgende vraag aan de orde: is de handicap voor de verdediging in voldoende mate gecompenseerd. Die compensatie dient zowel op procedureel vlak als op bewijsinhoudelijke gronden plaats te vinden.

In de zaak Ellis, Simms & Martin oordeelde het EHRM dat er in de gevolgde procedure voldoende tegenwicht was geboden (vanwege o.a. de beperkte anonimiteit ter zitting, de aanvullende informatie vanuit het openbaar ministerie, de kritische instructies van de zittingsrechter aan de jury). Een andere procedurele waarborg kan worden gevonden in de mogelijkheid op andere wijze vragen te stellen (schriftelijk) of de betrouwbaarheid van de getuige op andere wijze te betwisten (Sievert) dan wel die betrouwbaarheid juist aan te tonen, zoals bij minderjarige slachtoffers (audiovisuele presentatie van het verhoor, deskundigenverklaring). Dat een politiefunctionaris of onderzoeksrechter ter zitting wordt gehoord om de betrouwbaarheid van de door hen gehoorde getuige te kunnen controleren, wordt door het EHRM in elk geval niet als voldoende compensatoir beschouwd (Hümmer).

Daarnaast kan een toelaatbare beperking van het ondervragingsrecht bewijsrechtelijk worden gecompenseerd. Waarschijnlijk moet de verhouding tussen de beslissende verklaring van de niet ondervraagde getuige en het andere gebezigde bewijsmateriaal als de belangrijkste component in de discussie over de toereikendheid van de compensatie worden gezien, hoewel het EHRM in de zaak Al-Khawaja de teugels ten aanzien van het andere bewijs behoorlijk heeft laten vieren door ook indirect bewijs (kettingbewijs en bewijs van horen zeggen) als compensatoire maatregel toe te laten, terwijl de moeilijke bewijsbaarheid in bepaalde type zaken, zoals in zedenzaken, ook al een vergoelijkende factor mag opleveren.

6. Wat betekent dit alles voor de Nederlandse rechtspraktijk? Als de Hoge Raad zich als gevolg van de uitspraak in de zaak Vidgen inderdaad kritischer ten aanzien van de feitelijke invulling van het ondervragingsrecht zal gaan opstellen, rijst de vraag welke gevolgen het College daaraan verbindt ten opzichte van het andere ondersteunende bewijs. Die vraag kan terecht gesteld worden. In de parallelle discussie over de genoegzaamheid van het ondersteunende bewijs bij de unus testis, worden door de Hoge Raad aan het steunbewijs geen al te hoge eisen gesteld — zie daarover HR 5 oktober 2010, NJ 2010/612, m.nt. Borgers en HR 6 maart 2012, NJ 2012/252, m.nt. Schalken.

Het EHRM is, ondanks Al-Khawaja, toch iets kritischer. Want het Straatsburgse Hof heeft — anders dan de Hoge Raad in Vidgen — juist in dat arrest belang gehecht aan het feit dat steunbewijs tenminste op de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde delict betrekking moet hebben, terwijl de verdediging de gelegenheid moet krijgen om ook ten aanzien van het steunbewijs, eventueel via het horen van getuigen, de betrouwbaarheid daarvan aan de kaak te kunnen stellen (EHRM in Al-Khawaja). Conclusie: naarmate de inbreuk op het ondervragingsrecht bij een getuige groter is, dienen aan de compenserende maatregelen zwaardere eisen te worden gesteld.

Als de Hoge Raad deze kritische noties niet serieus neemt en blijft vasthouden aan magere bewijsconstructies, dan schiet de verdediging, en dus de eerlijkheid van het strafproces, met de nieuwe koerswijziging nog niet veel op.