Artikel 512 Sv bepaalt dat op verzoek van de verdachte de rechter die een zaak behandelt kan worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. Voor de beoordeling van het wrakingsverzoek wordt de toepasselijke norm voorts gegeven door artikel 6 EVRM, in samenhang met de door de Hoge Raad en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens ontwikkelde criteria. Van een gebrek aan onpartijdigheid kan, afgezien van de persoonlijke instelling van de betrokken rechter, ook sprake zijn indien objectief bepaalde feiten of omstandigheden grond vormen te vrezen dat het de rechter in de gegeven omstandigheden aan onpartijdigheid ontbreekt

Uitgangspunt: onpartijdigheid rechter

Bij de beoordeling van het beroep op ontbreken van onpartijdigheid van de rechter wordt steeds als uitgangspunt genomen dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling vermoed wordt onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat een rechter jegens een rechtzoekende een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij een rechtzoekende dienaangaande vrees objectief gerechtvaardigd is.

Dit wordt vaak verwoord door de standaardoverwegingen:
"Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van artikel 512 Sv/artikel 6 EVRM dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens de verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij die procespartij bestaande vrees dienaangaande objectief gerechtvaardigd is."

en

" In deze (wrakings-)procedure dient beslist te worden of er sprake is van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen leiden. Daarbij dient onderscheid gemaakt te worden tussen subjectieve en objectieve onpartijdigheid. De subjectieve onpartijdigheid heeft betrekking op de persoonlijke instelling van de rechter: een gebleken persoonlijke overtuiging en/of een zodanig gedrag van een rechter, dat door verzoeker de conclusie moet worden getrokken dat de rechter partijdig is. Hier geldt als criterium dat een rechter op grond van zijn aanstelling als zodanig moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel of de vrees dat een rechter ten opzichte van een rechtzoekende vooringenomen is. Die vrees voor subjectieve partijdigheid van de rechter moet dan wel objectief gerechtvaardigd zijn. Bij de toets aan objectieve partijdigheid gaat het om feiten of omstandigheden die, ongeacht de persoonlijke instelling van de rechter, grond geven te vrezen dat een rechter partijdig is. Hierbij is ook de schijn van partijdigheid van belang. De verzoeker hoeft niet te bewijzen dat die feiten of omstandigheden daadwerkelijk tot vooringenomenheid hebben geleid: “legitimate doubt” kan voldoende zijn. Dit houdt in dat de feiten of omstandigheden waarop de verzoeker zich beroept aannemelijk moeten zijn geworden; zij moeten zwaarwegende redenen opleveren voor de (objectiveerbare) twijfel aan de onpartijdigheid van de rechter."

Subjectieve partijdigheid rechter

Subjectieve partijdigheid heeft te maken met de persoonlijke instelling van de rechter. Een rechter wordt vermoed uit hoofde van zijn aanstelling onpartijdig te zijn, tenzij er sprake is van een uitzonderlijke omstandigheid die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat een rechter vooringenomen is. Ook de vrees voor subjectieve partijdigheid die objectief gerechtvaardigd is, kan leiden tot een uitzonderlijke omstandigheid28. Bij deze toets gaat het er dus om of er sprake is van een persoonlijke instelling van de rechter die de verzoeker tot wraking laat concluderen dat de rechter partijdig is.

Een voorbeeld: Een verdachte ( bekend bij de rechter als veelpleger ) staat terecht voor diefstal van een auto. Tijdens de ondervraging door de rechter antwoordt de verdachte zeer kortaf en vertelt iedere vijf minuten een ander verhaal. Op een gegeven moment heeft de rechter er genoeg van en zegt; ,,Ik geloof helemaal niets van uw verhaal, uit uw mond komen niets dan leugens en u kunt al het bewijs dat u heeft om aan te tonen dat u onschuldig bent, beter in de vuilnisbak gooien, want ik weet dat u het gedaan heeft!’’ Deze uitlatingen van de rechter leveren voor de verdachte een zwaarwegende aanwijzing op dat de rechter vooringenomen is.

Objectieve partijdigheid

Objectieve partijdigheid staat los van de persoonlijke instelling van de rechter en hierbij moet men denken aan feiten of omstandigheden die grond geven om te vrezen dat een rechter partijdig is. Met andere woorden, de schijn van partijdigheid is al voldoende om een rechter te wraken. De bewijsdrempel ligt bij objectieve partijdigheid een stuk lager. De verzoeker hoeft niet te bewijzen dat de feiten of omstandigheden daadwerkelijk hebben geleid tot partijdigheid, de enkele schijn is voldoende. Het EHRM noemde dit ‘’legitimate doubt’’. Deze benadering van partijdigheid heeft als achtergrond dat ‘Justice must not only be done; it must also be seen te be done’. Bij deze toets is het dus van belang of er bij de verzoeker sprake is van een bestaande objectief gerechtvaardigde vrees dat de rechter niet onpartijdig is. De schijn van partijdigheid speelt hierbij een rol.

Een voorbeeld: Verdachte A staat terecht voor mishandeling van een barman. Eerder die week is verdachte B ( een vriend van verdachte A ) veroordeeld voor dezelfde mishandeling en andere delicten begaan op die avond. In de bewezenverklaring van het vonnis van verdachte B, wordt verdachte A genoemd. Bij verdachte A kan door deze bewezenverklaring de schijn van partijdigheid zijn opgewekt en dat is voldoende om schending van de objectieve onpartijdigheid aan te nemen.