Beoordelingskader horen minderjarige getuige

Uit o.m. de arresten HR 17 november 2009, ECLI:NL:HR:2010:BI3847, NJ 2010/191, HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9001, NJ 2010/509, HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4303, NJ 2010/510 en HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:300, NJ 2014/267, volgt dat het toetsingskader waarvan bij de beoordeling van het middel moet uitgegaan als volgt luidt:

Ingevolge art. 288 lid 1, onder b, Sv kan de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. Ook in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om ontucht met een minderjarige, zal de rechter dus, indien hij daartoe de in genoemd artikellid vermelde gronden aanwezig acht, het belang van het slachtoffer mogen doen prevaleren boven het recht van de verdachte om het slachtoffer te (doen) ondervragen.

De vraag of het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen, dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van vorenbedoeld belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden zoals het oordeel van een deskundige (vgl. EHRM 10 november 2005, nr. 54789/00 (Bocos Cuesta), LJN AU9997, NJ 2006/239 r.o.v. 69 en 72).
Indien als gevolg van voormelde beoordeling door de rechter voor de verdachte de gelegenheid heeft ontbroken het slachtoffer te (doen) ondervragen, staat art. 6 EVRM er niet zonder meer aan in de weg dat de door het slachtoffer bij de politie afgelegde verklaring tot het bewijs wordt gebezigd. Ingeval de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen die betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist, dient aan de verdachte die die verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van het slachtoffer. De wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Daarbij valt in zaken als de onderhavige te denken aan het ter terechtzitting afspelen van de videoband die is gemaakt van het afleggen van de belastende verklaring van het slachtoffer tegenover de politie en zo nodig het gelasten van een onderzoek door een deskundige van het aldus vastgelegde verhoor.

zie ook het EHRM in de zaken Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk2 ontworpen stappenplan om te bepalen of het ondervragingsrecht is gerespecteerd, nl.:

(i) te beginnen met de vraag naar de (al dan niet) goede reden om de getuige niet te kunnen ondervragen; in casu dus de – an sich – goede redenen als bedoeld in art. 288 lid 1, onder b, Sv;

(ii) te vervolgen met de vraag in hoeverre het bewijsmateriaal dat zonder het ondervragingsrecht is verkregen ‘sole or decisive’ is; zoals de Hoge Raad het hier verwoordt, de vraag dus of “de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen die betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist”;

(iii) te eindigen met de vraag of – bij een bevestigend antwoord op de tweede vraag – er niettemin voldoende compenserende factoren aanwezig zijn. De Hoge Raad spreekt dan van “de verdachte die die verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie [bieden] voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van het slachtoffer”.

Onderbouwing verzoek horen minderjarige getuige

Er kunnen verschillende redenen bestaan om een minderjarige te horen als getuige;

• Andere verklaringen zijn er niet; enig (aanvullend) bewijsmiddel
• Verklaring betreft een verklaring de auditu, nu zij zelf niets heeft gezien van de ten laste gelegde feiten en zij van aangeefster heeft behoord wat er in het zwembad is voorgevallen.
• Daarnaast is mogelijk sprake geweest van onbewuste beïnvloeding, nu hij met X heeft gesproken over een eerder incident waarbij hij vervolgens de verdachte heeft aangewezen. (…)
• De getuige is de enige onbetwiste bron van hetgeen zou zijn voorgevallen

Gemeld kan worden dat de verdediging zich ervan bewust is dat het een zeer jonge getuige betreft en dat het om reden van kwetsbaarheid uitzondering moet zijn om een jonge getuige te horen. Eventueel zouden voorzorgsmaatregelen kunnen worden getroffen, zoals een studioverhoor in het bijzijn van een psycholoog, waarbij de verdediging niet lijfelijk (maar via een audioverbinding) aanwezig hoeft te zijn.

Tijdsverloop en persoon slachtoffer onvoldoende voor afwijzing

De enkele verwijzing naar “het tijdsverloop sinds de gebeurtenis” en “hetgeen haar moeder bij de politie tijdens de aangifte heeft gezegd omtrent het horen van [betrokkene 2] ” (zoals hiervoor onder 3.2.3 weergegeven) is daartoe niet voldoende. De Hoge Raad neemt voorts in aanmerking dat het Hof zich niet heeft uitgelaten over de mogelijkheid tot het treffen van maatregelen ter bescherming van het belang van het welzijn van [betrokkene 2] indien zij als getuige zou worden gehoord (HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1227).