Beoordelingskader vormverzuim 359a Sv.
Het verweer dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. moet op een vaste manier worden opgebouwd, wil het kans van slagen hebben. In het standaardarrest over artikel 359a Sv. heeft de Hoge Raad al aangegeven wat de maatstaven en voorwaarden zijn voor de verschillende rechtsgevolgen bij vormverzuimen (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376). De advocaat dient duidelijk en gemotiveerd – aan de hand van de factoren zoals genoemd in artikel 359a, tweede lid, Sv – tot uitdrukkling te brengen tot welk rechtsgevolg het door hem aangevoerde verzuim zou moeten leiden
1. Onherstelbaar vormverzuim 359a Sv.
Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.
2. Belang van het geschonden voorschrift
De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". Bij de eerste factor kan worden gedacht aan bijvoorbeeld de huisvrede bij onrechtmatig
binnentreden of de privacy bij het vorderen van gegevens.
3. Ernst van het verzuim
De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De ernst van het verzuim is van belang voor de keuze van het rechtsgevolg. Geringe vormverzuimen kunnen worden afgedaan met strafvermindering of de enkele constatering van de onrechtmatigheid, terwijl bij zeer ernstige vormverzuimen de niet-ontvankelijkheid van het OM in beeld komt. Hier kan de goede trouw van de verbalisanten die het verzuim hebben veroorzaakt een rol spelen (HR 19 juni 2001, LJN AB2202).
Bovendien heeft de Hoge Raad er herhaaldelijk op gewezen dat het voor de waardering van de ernst van het verzuim van belang kan zijn of een wel bevoegde autoriteit eveneens een machtiging zou hebben verleend (HR 17 januari 2012, LJN BT6553; HR 21 november 2006, LJN AY7363; HR 31 mei
2011, LJN BP1179 en LJN BP6159).
4. Nadeel dat daardoor is veroorzaakt
De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145, rov. 3.2.2). Opmerking verdient tevens dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.
> Meer informatie nadeel dat door vormverzuim is veroorzaakt
5. Rechtsgevolg
Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.
Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.
Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden.
De rechter kan tot de volgende rechtsgevolgen beslissen:
