Bewijs in de ontnemingsprocedure

De rechter is voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebonden aan art. 511f Sv waarin is bepaald dat de rechter die schatting slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Het is echter niet zo dat de feiten waarop de ontnemingsvordering ziet, door de rechter moeten worden bewezen. Het enige vereiste is dat er aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft genoten.

In de ontnemingsprocedure gelden andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure (vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424, NJ 2011/100).

De ontnemingsrechter is gebonden aan het oordeel in de hoofdzaak, maar moet zelfstandig oordelen over verweren met betrekking tot de vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel (LJN: ZD2295 en ZD1501, r.o. 3.4).

Geen bewijsminimium; alleen wettig bewijs vereist (art. 511f Sv.)

Er gelden geen bewijsminimumregels in de ontnemingsprocedure (LJN: ZD0312, NJ 1996, 411, m.nt. Schalken).

Ook MMA-meldingen en CIE-pv’s mogen mogen worden gebruikt als wettig bewijs in het kader van de ontnemingsprocedure (ECLI:NL:HR:2016:166), maar dan moet de rechter dit wel extra motiveren en dienen de verdedigingsrechten in acht genomen te worden, zoals het horen van getuigen. In dat geval dient de advocaat dus altijd te vragen om de informant als getuige te horen!

Het pleidooi van de advocaat is geen wettige bewijsmiddelen (HR 28 september 2010, NJ 2010, 531). Dit geldt ook voor de conclusie van de advocaat (LJN: AX9179)

Enige schuld vereist (bij soortgelijke feiten, art. 36e lid 2 Sr).

Ontneming voor soortgelijke feiten zonder voldoende aanwijzingen van schuld aan die strafbare feiten kent artikel 36, tweede lid, Sr niet. Het artikellid bepaalt dat de verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden opgelegd aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit en die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dat feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, “waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan”. Dit betekent dat voordeel verkregen uit (de opbrengst van) soortgelijke feiten op grond van dit artikellid niet kan worden ontnomen zonder (enige) schuld (in de zin van voldoende aanwijzingen) van de betrokken aan die feiten vast te stellen. Er moeten voldoende aanwijzingen zijn voor de schuld in de zin van ‘het gedaan hebben’.

Dat de ontnemingsmaatregel wordt gebaseerd op de aanname dat de betrokkene de desbetreffende soortgelijke feiten heeft begaan, is op zich niet in strijd met artikel 6 EVRM. Het bewijs (in de zin van voldoende aanwijzingen) dat de betrokkene die soortgelijke feiten heeft begaan zal echter die conclusie wel moeten kunnen dragen. Met andere woorden, zolang de aangenomen schuld van de betrokkene aan de desbetreffende feiten maar “according to law” is vastgesteld, is aan artikel 6 EVRM voldaan (zie ook HR 9 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0090 en HR 19 februari 2008, LJN: BC2319).

Aannemelijkheidsvereiste

In de ontnemingsprocedure hoeft er dus geen wettig en overtuigend bewijs te bestaan, maar slechts aanwijzingen dat wederrechtelijk voordeel is verkregen. Het gaat dus het aannemelijkheidsvereiste (LJN: AD8950). Het gaat niet om bewijs, maar om een schatting.

Bewijslastverdeling

De verdachte / veroordeelde dient zelf bewijs te leveren waarom een berekend bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel niet juist is. Een dergelijke redelijke en billijke bewijslastverdeling is niet in strijd met artikel 6 EVRM (LJN: AE1182, Zwolsman-arrest).

Indien de verdachte geen administratie heeft bijgehouden, komt dit voor risico van de verdachte zelf (LJN: AV1916, JOW 2005, 23).

Proceshouding (zwijgen / ontkennen)

De proceshouding in de hoofdzaak kan ook gevolgen hebben voor de ontnemingsprocedure (LJN: ZD0312). Dit is bijvoorbeeld het geval bij een beroep op zwijgrecht of bij een ontkennende verdachte. Wanneer de verdachte verklaart het niet gedaan te hebben, kan hij moeilijk inhoudelijk verweer te voeren tegen de ontnemingsvordering (conclusie A-G bij LJN: AT1805).

TIP: zwijgen tot inhoudelijke behandeling van de zaak

Bewijs ogv ad informandum gevoegde feiten

De Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 21 504, nr. 3, p. 11, bij de wijziging van artikel 36e Sr in 1993 (Stb. 1993, 11) vermeldt: “Voldoende aanwijzingen dat soortgelijke feiten door de vervolgde zijn begaan kunnen bijv. blijken uit ad informandum gevoegde feiten of uit andere feiten die blijken uit het proces-verbaal.” De Nota naar aanleiding van het eindverslag, Kamerstukken II, 1991-1992, 21 504, nr. 8, p. 4 vermeldt: “De leden van genoemde fractie (de D66-fractie, PV) gaan er terecht vanuit dat de “soortgelijke feiten” (art. 36 e, tweede lid, Sr) in het proces aan de orde moeten zijn geweest. Zij vroegen zich af of de werking van die bepaling niet moet worden beperkt tot feiten die “ad informandum” zijn gevoegd.
Naar mijn oordeel ligt het voor de hand, dat het openbaar ministerie, in geval de vordering tot ontneming ook soortgelijke feiten betreft, deze ad informandum voegt. Een dwingend vereiste is dat echter mijns inziens niet. Wanneer uit het dossier anderszins afdoende blijkt, dat de verdachte het feit heeft begaan en zulks ter zitting ook wordt vastgesteld, behoeft de beslissing bij de bepaling van het verkregen voordeel ook het uit die feiten behaalde voordeel mee te rekenen, uit een oogpunt van rechtszekerheid niet op bezwaar te stuiten.”

Ontnemingsvordering bij vrijspraak

De rechter mag de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet doen berusten op feiten waarvoor de betrokkene in de hoofdzaak is vrijgesproken EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007/349, m.nt. Borgers. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 september 2008, LJN BF0090, NJ 2008/497 bepaald dat de omstandigheid dat het gaat om een zogenaamde technische vrijspraak niet tot een ander oordeel leidt. Het ontnemen van voordeel dat wederrechtelijk is verkregen door feiten waarvoor de betrokkene niet is vervolgd, maar die behoren tot een van de in art. 36e, tweede lid, Sr genoemde categorieën “soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd”, is evenwel niet in strijd met art. 6, tweede lid, EVRM, aangezien in de in art. 511b Sv e.v. geregelde procedure aan de betrokkene de gelegenheid wordt geboden zich te verdedigen, waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de bedoelde feiten door de betrokkene zijn begaan (vgl. HR 19 februari 2008, LJN BC2319, NJ 2008/128).

> Meer informatie ontnemingsvordering bij vrijspraak

Actieve rol verdediging

De ontnemingsprocedure vraagt een actieve rol van de verdediging, vlg ook HR 1 april 2003, NJ 2003, 497, m. nt. Sch:
“in de in art. 511b e.v. Sv geregelde procedure aan de betrokkene de gelegenheid wordt geboden zich te verdedigen, waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de in art. 36e, tweede lid, Sr bedoelde soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, door de betrokkene zijn begaan, ofwel niet aannemelijk is dat de in art. 36e, derde lid, Sr bedoelde andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”

Volgens HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087 moet de verdachte de vordering gemotiveerd betwisten.

Getuigenverzoek

Getuigenverzoeken moeten concreet en gemotiveerd worden onderbouwd (LJN: AD8950). Er moet concreet feiten en omstandigheden worden aangegeven hoe het dan in werkelijkheid is gegaan en hierbij moeten bronnen worden genoemd.

EHRM Vidgen is niet van toepassing in de ontnemingsprocedure (ECLI:NL:HR:2015:898).