Gebruik verklaring getuige tevens medeverdachte die zich beroep op verschoningsrecht

Het komt geregeld voor in strafzaken. Een medeverdachte wordt als getuige gehoord en beroept zich dan steeds op zijn verschoningsrecht, terwijl die medeverdachte wel eerder een belastende verklaring heeft afgelegd. Mag deze verklaring dan worden gebruikt voor het bewijs?
Van belang is of het bewijs al dan niet in beslissende mate op een verklaring van een niet gehoorde getuige wordt gebaseerd en de vraag wanneer bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van niet ondervraagde getuige. Indien een getuige zich van het geven van een getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen verschoont en de getuige dientengevolge weigert antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem stelt of doet stellen, ontbreekt een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging (vgl. ECLI:NL:HR:2013:BX5539), vlg. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1212)

Zoals bekend heeft de Grote Kamer van het EHRM in de zaken Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 15 december 2011, nrs. 26766/05 en 22228/06) de regel gerelativeerd dat het gebruik van een verklaring van een getuige die de verdediging niet heeft kunnen ondervragen, in strijd is met art. 6 EVRM als die verklaring als ‘sole or decisive evidence’ moet worden aangemerkt. Van een schending van het ondervragingsrecht hoeft geen sprake te zijn als er voldoende ‘counterbalancing factors’ zijn die maken dat het proces in zijn geheel ondanks het gebruik van ‘untested evidence’ toch niet unfair is. Naast de vraag of de desbetreffende getuigenverklaring van beslissende betekenis is geweest (de tweede vraag uit het drieledige beslisschema dat het EHRM hanteert), staat dus als eventuele vervolgvraag (de derde vraag uit het beslisschema), of het gebruik van bewijs dat als ‘sole or decisive’ moet worden aangemerkt, het proces in zijn geheel oneerlijk doet zijn. Bij beide vragen speelt steunbewijs een rol. Dat steunbewijs is daarbij dan wel van verschillende orde. Ter verduidelijking het volgende. 3
5.3.In de genoemde zaken Al Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 15 december 2011, nrs. 26766/05 en 22228/06) heeft het EHRM een poging ondernomen om het begrip ‘decisive evidence’ nader te omlijnen. Het gaat om ‘evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case”. Dat lijkt het geval te zijn als de kans op een veroordeling zonder de desbetreffende verklaring in aanzienlijke mate zou afnemen.4 In de zaak Tahery oordeelde het EHRM de getuigenverklaring van beslissende betekenis omdat daarzonder “the chances of a conviction would have been significantly receded”.
5.4.Bij de vraag of de getuigenverklaring van beslissende betekenis is, speelt de aanwezigheid van steunbewijs een grote rol. Hoe sterker “the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive”, aldus het EHRM in Al Khawaja en Tahery. Bij het steunbewijs waarop het EHRM hier het oog heeft gaat het naar mijn mening om aanvullend bewijs uit andere, onafhankelijke bron. Waarop het aankomt, is immers of de kans op een veroordeling aanzienlijk kleiner is als de desbetreffende getuigenverklaring niet wordt gebruikt. Bij de beantwoording van de vraag naar de ‘decisiveness’ van de getuigenverklaring moet dus gekeken worden naar het overblijvende bewijs. De getuigenverklaring in kwestie moet met andere woorden worden weggedacht. Dat betekent logischerwijs dat steunbewijs dat zijn bewijswaarde uitsluitend ontleent aan de relatie waarin het staat tot de verklaring die moet worden weggedacht, eveneens buiten beschouwing moet blijven. Een deskundigenrapport met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaring die de minderjarige getuige aflegde heeft bijvoorbeeld geen zelfstandige betekenis. Men kan dat rapport niet gebruiken als de verklaring van de minderjarige niet wordt gebruikt. Hetzelfde geldt voor steunbewijs dat enkel een inhoudelijke bevestiging vormt van niet direct relevante onderdelen van de desbetreffende getuigenverklaring. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Als de getuige verklaart dat de verdachte haar na een cafébezoek in een dronken bui heeft mishandeld en de desbetreffende caféhouder verklaart dat de verdachte zijn etablissement die avond inderdaad stomdronken heeft verlaten, ondersteunt de verklaring van de caféhouder die van de getuige. Als echter de verklaring van de getuige wordt weggedacht, komt de verklaring van de caféhouder in de lucht te hangen. Zelfstandige bewijswaarde komt aan die verklaring niet toe. De verklaring van de getuige wordt er door die verklaring dus niet minder beslissend op.5
5.5.Als er onvoldoende onafhankelijk steunbewijs uit andere bron is (zodat de verklaring als ‘decisive’ heeft te gelden, is de volgende vraag zoals gezegd of er voldoende ‘counterbalancing factors’ zijn. Bij die vraag kan ook steunbewijs een rol spelen waarvan het gebruik wel gerelateerd is aan het gebruik van de desbetreffende getuigenverklaring. Dat steunbewijs heeft betrekking op de betrouwbaarheid van die ‘beslissende’ verklaring. De achterliggende gedachte is kennelijk dat het ondervragingsrecht een van de waarborgen is met betrekking tot de betrouwbaarheid van het gebruikte bewijs. Als die waarborg ontbreekt, kan steunbewijs dat de twijfel aan de betrouwbaarheid van de verklaring in meer of mindere mate wegneemt, als een compenserende factor in de afweging worden betrokken.
5.6.Het hof heeft in de onderhavige zaak eerst, in afwijking van het door het EHRM aangehouden beslismodel, onderzocht of de getuigenverklaringen van de medeverdachte betrouwbaar zijn en pas daarna of die verklaringen als ‘decisive’ moeten worden aangemerkt. Daarbij lijkt het hof alle steunbewijs waarop het zijn betrouwbaarheidsoordeel baseerde, ook ten grondslag te hebben gelegd aan zijn oordeel dat de bewezenverklaring niet louter is gebaseerd op de verklaringen van de medeverdachte, waarmee het hof kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat die verklaringen niet van beslissende betekenis zijn geweest voor het bewijs