Kosten in mindering op ontnemingsvordering

De rechter dient tijdens de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening te houden met de kosten die voor aftrek in aanmerking komen. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kunnen bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. Van zodanige kosten kan vervolgens worden bepaald dat zij al dan niet gedeeltelijk voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven (oa. HR 30 oktober 2011, LJN AB3200; HR 5 februari 2008, LJN BC2913; HR 31 mei 2011, LJN BQ1967 en meer recent HR 31
januari 2012, LJN BT 6972). Wij zullen de belangrijkste kostenposten bespreken.

Kosten in relatie tot strafbare feit

Volgens vaste jurisprudentie komen voor aftrek uitsluitend in aanmerking die kosten, die niet zouden zijn gemaakt als het strafbare feit niet was gepleegd, en die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict (LJN: ZD1199 en AB3200). Dit betekent dat de aftrekbaarheid van kosten wordt bepaald door het feit of het om extra kosten gaat; met andere woorden, kosten die niet zouden zijn gemaakt als de illegale activiteiten niet waren gepleegd.

Kosten worden per delict berekend. Indien een delict geen opbrengsten heeft gegenereerd, zijn de daarmee gepaard gaande kosten niet aftrekbaar. Indien de kosten niet volledig worden gedekt door de opbrengsten van een delict, dienen deze kosten niet te worden verrekend met opbrengsten uit andere delicten. Wanneer sprake is van een combinatie van legale en illegale activiteiten, zijn alleen die kosten aftrekbaar die extra zijn gemaakt ten behoeve van de illegale activiteiten.

Wanneer voor een feit nog geen voordeel is gerealiseerd, dan kunnen de kosten hiervoor niet worden afgetrokken (LJN: AK1443).

Categorieën kosten

De volgende categorieën kosten kunnen in dit verband worden onderscheiden:

a. Kosten veroorzaakt door daadwerkelijke uitgaven.
Dit zijn werkelijk gedane uitgaven in het kader van de uitvoering van de strafbare feiten. De kosten moeten daadwerkelijk betaald zijn.

b. Kosten als gevolg van waardemutaties.
Hierbij valt te denken aan afschrijvingskosten verbonden aan het gebruik van duurzame activa. Ten aanzien van deze kosten dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de volgende situaties:

• Gebruik van de activa uitsluitend ten behoeve van illegale activiteiten. In dergelijke gevallen kan als kostenaftrek in aanmerking worden genomen de afschrijvingen op basis van de feitelijke waardevermindering. Deze waardevermindering is gelijk aan het verschil tussen de waarde van de activa vlak voor het moment van aanwending ten behoeve van het strafbare feit, verminderd met de waarde die de activa hebben op het moment van voltooiing van het strafbare feit. Voor de bepaling van deze afschrijvingskosten dient een gedetailleerd inzicht te worden verkregen in de samenstelling van de activa, voor zover noodzakelijk voor de uitvoering van de strafbare feiten en de daarbij behorende waarden.
• Gebruik van de activa voor illegale activiteiten in combinatie met legale activiteiten (bij huur woning waar iemand zelf verblijft)
In dergelijke situaties dient de aftrek van kosten te worden beperkt tot de extra kosten die noodzakelijk zijn voor het daadwerkelijke gebruik van de activa ten behoeve van het strafbare feit. Vaste kosten, waaronder begrepen de reguliere afschrijving op de activa, kunnen alleen in mindering worden gebracht voor zover deze zijn toe te rekenen aan de illegale activiteiten.

Investeringskosten

Feitelijke uitgaven voor duurzame activa (investeringskosten) komen, anders dan via de hierboven vermelde afschrijvingskosten (LJN: BT6972), niet in aanmerking voor aftrek. Deze kosten zijn gemaakt om op langere termijn te worden terugverdiend. De afschrijving vormt dat deel van de kosten dat kan worden toegerekend aan de activiteiten die reeds hebben plaatsgevonden en tot opbrengsten hebben geleid. Het resterende deel van de investeringskosten dat niet via afschrijvingskosten voor aftrek in aanmerking komt, behoort tot het ‘bedrijfsrisico’ van betrokkene. Immers door dergelijke duurzame activa aan te schaffen neemt betrokkene bewust het risico van strafrechtelijk ingrijpen (en daarop volgend verbeurdverklaring/onttrekking aan het verkeer).

> Meer informatie investeringskosten

Vordering benadeelde partij / schadevergoedingsmaatregel

Indien door de rechtbank een schadevergoedingsmaatregel wordt opgelegd aan de veroordeelde ex. artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht, dient op grond van artikel 36e lid 8 van het Wetboek van Strafrecht dat bedrag in mindering te worden gebracht op het geschatte voordeel ( HR 7 december 2004, NbSr 2005/28, NJ 2008/420). Het moet hierbij wel gaan om een vordering die is te beschouwen als een vordering gebaseerd op schade/nadeel dat de benadeelde rechtstreeks heeft geleden door de ten laste
van de veroordeelde bewezen verklaarde feiten naar aanleiding waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat ( HR 29 oktober 2002, NJ 2003/18).

> Meer informatie schadevergoedingsmaatregel

Bijkomende voorzieningen

Soms willen rechter ook nog wel bijkomende voorzieningen in de kosten meenemen.

• Aangeschaft vuurwapen ( Rechtbank Breda 7 december 2004, JOW 2006,39)

Fiscale aspecten

De strafrechter dient, volgens de wetsgeschiedenis en de Hoge Raad, geen rekening te houden met fiscale aspecten (LJN: ZD0947).
Het onherroepelijk vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel is fiscaal aftrekbaar. Daarom kan er bij de bepaling van het ontnemingsbedrag geen rekening worden gehouden met de belastingheffing (Hof Amsterdam, LJN: BU2095).
Strafrecht gaat voor!

Indien er een fiscale boete is opgelegd, hoeft de rechter hiermee geen rekening te houden bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel indien de boete voor andersoortige feiten is opgelegd (bijv. boete voor fiscaal delict tov vervolging voor witwassen LJN: BW4282).

Anders is het bij de navorderingsaanslag. De rechter kan dan het bedrag van de navorderingsaanslag wel in mindering brengen op het ontnemingsbedrag (Hof Den Haag, LJN: BY6877):
“Het hof ziet in dit fiscale aspect, te weten dat de navorderingsaanslagen tegen een hoger tarief zijn belast dan zij op het moment van terugbetaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, wanneer de veroordeelde een lager inkomen zal hebben, kunnen worden teruggevorderd, aanleiding het door de veroordeelde aan de Staat te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.”

Geldboete

Geldboete kan niet in mindering worden gebracht op de ontnemingsmaatregel (zie conclusie A-G bij LJN: ZD1501)