Niet te snel afwijzen horen getuigen ivm gezondheid en welzijn

Hoge Raad 17 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:446 : Voor zover het hof in zijn oordeel de leeftijd en de kwetsbaarheid van de aangeefster zou hebben willen betrekken, is van belang dat op grond van artikel 288 lid 1 onder b van het Wetboek van Strafvordering de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige kan afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen.

De vraag of dat gegronde vermoeden bestaat, dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van het hiervoor genoemde belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, zoals het oordeel van een deskundige (vgl. EHRM 10 november 2005, nr. 54789/00 (Bocos Cuesta), rov. 69 en 72 alsmede HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9001). Bij de toetsing in cassatie van de beslissing om op deze grond het verzoek tot het horen van een getuige af te wijzen kan een rol spelen of de rechter zich heeft uitgelaten over de mogelijkheid om bij het horen als getuige maatregelen te treffen ter bescherming van het belang van het welzijn van de getuige. (Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1227.)

Conclusie A-G:

Een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen door de verdediging dient te worden gemotiveerd teneinde de rechter in staat te stellen de relevantie van dat verzoek in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften te beoordelen. De motivering dient ten aanzien van iedere van de door de verdediging opgegeven getuige een toelichting te omvatten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Het criterium dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, noopt de rechter ertoe een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad indien de punten waarover de getuige kan verklaren in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren. Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.

In de onderhavige zaak gaat het om een getuige die in het voorbereidend onderzoek al een verklaring heeft afgelegd. Over die situatie heeft de Hoge Raad in de arresten van 4 juli 2017 het volgende overwogen:

“Voor de eisen die worden gesteld aan een verzoek tot het horen van een getuige, maakt het in beginsel geen verschil of zo een verzoek een getuige ‘à charge’ dan wel ‘à décharge’ betreft. Wel zal in de regel gelden dat een in het vooronderzoek afgelegde verklaring van een getuige door de officier van justitie reeds bij de processtukken zal zijn gevoegd, zodat daaruit in het licht van art. 149a, tweede lid, Sv kan worden afgeleid dat, naar het oordeel van de officier van justitie, de inhoud van die door de getuige afgelegde verklaring redelijkerwijs van belang kan zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen. Dat betekent echter niet zonder meer dat ook het horen van die getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Derhalve kan voor de onderbouwing van het verzoek tot het horen van een getuige niet worden volstaan met de enkele stelling dat bij de processtukken een verklaring van die getuige is gevoegd en — met het oog op de procedure in hoger beroep — evenmin met de enkele stelling dat die verklaring door de rechter in eerste aanleg voor het bewijs is gebezigd, maar dient te worden gemotiveerd waarin, gegeven de voeging van de reeds afgelegde verklaring bij de processtukken, de relevantie van het horen van de getuige is gelegen.”

De omstandigheid dat een door een getuige afgelegde verklaring redelijkerwijs van belang kan zijn voor enige in de zaak te nemen beslissing betekent aldus niet zonder meer dat ook het (alsnog) horen van de getuige daarvoor van belang is. Van de raadsman mag worden gevergd dat hij toelicht in welk opzicht het horen van een getuige relevant is voor de uitkomst van de zaak. Daarbij moet wel worden bedacht dat het criterium van het verdedigingsbelang noopt tot een terughoudende toetsing. Het perspectief van de verdediging, niet dat van de rechter staat daarbij voorop. Daarbij kan aan de rechtspraak van het Europese Hof worden ontleend dat

“(…) the use as evidence of statements obtained at the stage of a police inquiry and judicial investigation is not in itself inconsistent with Article 6 §§ 1 and 3 (d), provided that the rights of the defence have been respected. As a rule, these rights require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him — either when that witness is making his statements or at a later stage of the proceedings”.

In het licht van hetgeen in het voorafgaande is vooropgesteld, acht ik de afwijzing van het verzoek om de aangeefster te horen ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte heeft ontkend het ten laste gelegde te hebben begaan. Het namens de verdachte gedane verzoek om de aangeefster als getuige te horen, moet worden begrepen tegen de achtergrond van die ontkennende proceshouding. Ter onderbouwing van dat verzoek is aangevoerd dat de verdediging de geloofwaardigheid en de betrouwbaarheid van de door de aangeefster afgelegde verklaring wil toetsen. Toegesneden op art. 6 EVRM, staat het verzoek in de sleutel van het recht “to be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him”. Ter nadere invulling daarvan zijn, “zonder volledig te zijn”, vragen geformuleerd die aan de getuige zouden moeten worden gesteld. Daarbij gaat het onder meer om de vragen “op welke wijze en waarom de getuige op enig moment naar de slaapkamer gaat met cliënt”, “of er seksuele handelingen hebben plaatsgevonden en zo ja, tussen wie” en “op welke wijze en waarom de getuige aan het einde van de avond in de logeerkamer van cliënt is”.

Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte door afwijzing van het verzoek niet in zijn verdediging wordt geschaad. Het hof heeft daarbij betrokken dat het, ook gelet op de onderbouwing van het verzoek en de in dat licht door de verdediging geformuleerde vragen, “het verdedigingsbelang niet ziet” omdat “een aantal van die geformuleerde vragen niet door de gevraagde getuige beantwoord kunnen worden, terwijl de andere vragen, ook in het licht van de in hoger beroep door verdachte afgelegde verklaring, elke relevantie missen”. De motivering komt erop neer dat de vragen hetzij niet door de getuige beantwoord kunnen worden hetzij elke relevantie missen. Deze motivering is niet begrijpelijk. Niet zonder meer valt in te zien dat bijvoorbeeld de vragen die zien op de wijze waarop de verdachte met de aangeefster naar de slaapkamer is gegaan en op seksuele handelingen die hebben plaatsgevonden niet door de aangeefster beantwoord zouden kunnen worden, terwijl in het licht van het ten laste gelegde evenmin begrijpelijk is dat deze vragen “elke relevantie missen”.

Daarbij neem ik in aanmerking dat onder meer ten laste is gelegd dat de verdachte de aangeefster “mee naar boven heeft getrokken en/of haar aan de haren heeft getrokken en haar op een bed heeft geduwd en haar boven- en onderkleding naar beneden heeft getrokken en vervolgens (gedeeltelijk) naakt op haar is gaan liggen en haar vagina heeft betast en zijn penis tegen haar vagina heeft gebracht”. De vragen van de verdediging die hiervoor zijn uitgelicht, hebben aldus betrekking op de ten laste gelegde (poging tot) verkrachting. Het gaat daarbij om de onderdelen “ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die slachtoffer ”, “geweld” en het “dwingen” van de aangeefster tot het ondergaan van de ten laste gelegde seksuele handelingen, alsmede om de feitelijke uitwerking van deze onderdelen in de tenlastelegging. In het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen, acht ik het oordeel van het hof dat de verdachte door de afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad niet begrijpelijk. Daarbij moet worden bedacht dat de verklaring van de aangeefster van zwaarwegende betekenis is in het licht van de bewijsvoering, terwijl de verdachte ontkent zich schuldig te hebben gemaakt aan de ten laste gelegde gedragingen.

Opmerking verdient het volgende. Het hof heeft in de motivering van zijn afwijzende beslissing van 15 juni 2018 niet de jeugdige leeftijd van de verdachte betrokken en de mogelijke gevolgen van het horen ter terechtzitting voor haar gezondheid of welzijn. De vraag of art. 288, eerste lid en onder b, Sv grond kan vormen voor de afwijzing van het verzoek van de verdediging, ligt daarom niet ter toetsing door de Hoge Raad voor. In het kader van de vraag of de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijze niet in zijn verdediging wordt geschaad, kan dit aspect niet meewegen.