Vaststelling wederrechtelijk verkregen voordeel

De ontnemingsmaatregel kan worden opgelegd terzake het feit waarvoor de verdachte is veroordeeld (art. 36e lid 1 Sr.) en terzake andere feiten waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan (art. 36e lid 2 Sr.). Van belang is dat het aannemelijk is dat het misdrijf of andere strafbare feiten hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen (art. 36e lid 3 Sr.).
Deze ‘andere strafbare feiten’ hoeven niet ten laste zijn gelegd of bewezen zijn verklaard (HR 12 juni 2012, LJN: BW7954).

Het feit waarvoor verdachte is veroordeeld (art. 36e lid 1 Sr.)

Dat de ontnemingsmaatregel opgelegd kan worden terzake het feit waarvoor de verdachte is veroordeeld, zal geen verbazing wekken. Dit is mogelijk op grond van artikel 36e lid 1 Sr.

Andere feiten waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan (art. 36e lid 2 Sr.)

Ontneming voor soortgelijke feiten zonder voldoende aanwijzingen van schuld aan die strafbare feiten kent artikel 36, tweede lid, Sr niet. Het artikellid bepaalt dat de verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden opgelegd aan degene die die voordeel heeft verkregen
a) door middel van of uit de baten van het strafbare feit, waarvoor hij is veroordeeld, en/of
b) uit daaraan soortgelijke feiten en/of
c) uit feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd,
Voor b en c geldt als extra eis dat er naar het oordeel van de rechter voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokken zijn begaan. Dit betekent dat voordeel verkregen uit (de opbrengst van) soortgelijke feiten op grond van dit artikellid niet kan worden ontnomen zonder (enige) schuld (in de zin van voldoende aanwijzingen) van de betrokken aan die feiten vast te stellen. Er moeten voldoende aanwijzingen zijn voor de schuld in de zin van ‘het gedaan hebben’.

Bewijsvermoeden uitgaven en aankopen afgelopen 6 jaren (art. 36e lid 3 Sr.)

Artikel 36e lid 3 Sr. biedt een bewijsvermoeden voor de vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel voor feiten die worden bedreigd met een geldboete van de 5de categorie (o.a. deelneming criminele organisatie, valsheid in geschrift, diefstal met geweld, afpersing, verduistering, heling, witwassen, oplichting, bepaalde Opiumwetdelicten, WWM-delicten).
Voor die feiten kan de vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel worden gebaseerd op een bewijsvermoeden dat
a) uitgaven in een periode van 6 jaar voor het plegen van het misdrijf wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit legale bron van inkomsten
b) voorwerpen die in een periode van 6 jaar voor het plegen van het misdrijf zijn gaan toebehoren aan de veroordeelde het wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.

Meestal vindt ontneming in het kader van artikel 36e lid 3 Sr. plaats op basis van een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) naar de vermogenspositie van de verdachte.

Volgens lid 4 kan de rechter afwijken van de periode van zes jaar, genoemd in het derde lid. De rechter kan hierop ook een kortere periode hanteren. Dit kan hij ambtshalve doen, op verzoek van het OM of op verzoek van de veroordeelde. Volgens de Memorie van Toelichting (MvT) kan zo het bewijsvermoeden buiten werking worden gesteld voor het geval de toepassing tot een onrechtvaardig resultaat zou leiden (Kamerstukken II 2009/10, 32 194, nr. 3, p. 15)

Andere feiten als bedoeld in artikel 36e lid 3 Sr. hoeven niet door de betrokkene zelf gepleegd te zijn.(LJN: AE5025). Uit de inhoud van de wettige bewijsmiddelen hoeft ook niet te blijken om welke andere feiten het gaat (LJN: AV0397).

Schatting voordeel op basis van bewijsmiddelen

Wederrechtelijk verkregen voordeel behoeft slechts te worden geschat (art. 36e lid 5 Sr.). Wel is de rechter voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebonden aan art. 511f Sv waarin is bepaald dat de rechter die schatting slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen.

> Meer informatie schatting wederrechtelijk verkregen voordeel

Kosten bij vaststelling wederrechtelijk verkregen voordeel

Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict gelden als kosten di voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten (HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841).

> Meer informatie kosten bij vaststelling wederrechtelijk verkregen voordeel

Draagkracht bij ontnemingsmaatregel

De rechter kan gelet op het bepaalde in lid 5 van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in beginsel het te betalen bedrag lager vaststellen dan waarop deze is geschat indien de huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de veroordeelde niet toereikend zijn om het te betalen bedrag te voldoen. Blijkens vaststaande jurisprudentie van de Hoge Raad is daarbij vereist dat het draagkrachtverweer met argumenten onderbouwd en uitdrukkelijk wordt voorgedragen HR 27 maart 2007, NJ 2007/195 en HR 11 november 2008, NJ 2008/597).

> Meer informatie draagkrachtverweer bij ontnemingsmaatregel

Hoofdelijkheid

Uitgangspunt is dat alleen het voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene daadwerkelijk heeft behaald (ECLI:NL:HR:2015:873).

Uitzondering:

• Duidelijke aanwijzingen dat daders gezamenlijk hebben kunnen beschikken over de volledige buit en dit daarna verdeeld hebben en het niet duidelijk hoe dit daarna is verdeeld
• wanneer de veroordeelde geen ontzenuwende gegevens verstrekt waaruit de verdeling blijkt

Let op: de enkele omstandigheid dat anderen op de hoogte zijn geweest van de plannen voor een overval en dat gesproken is over de verdeling van de buit impliceert nog niet een zodanige betrokkenheid van die anderen dat een deel van de buit aan die anderen moet worden toegerekend (LJN: BD0420).

> Meer informatie hoofdelijkheid bij ontnemingsmaatregel

Verschil ontnemingsprocedure en strafzaak

In de ontnemingsprocedure gelden andere regels van procesrecht dan in de strafzaak (vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424, NJ 2011/100).

> Verschil ontnemingsprocedure vs strafzaak