Advies AG aan de Hoge Raad om de vervangende hechtenis bij een opgelegde schadevergoedingsmaatregel – in afwijking van het overgangsrecht – te vervangen door gijzeling, omdat de nieuwe sanctieregeling gunstiger is. In die zin dat wettelijk is gewaarborgd dat een veroordeelde niet wordt gegijzeld als hij onmachtig is te betalen. Dit geldt ook voor andere vormen van vervangende hechtenis en lijfsdwang (ECLI:NL:PHR:2020:207).

Zoals hierboven onder 2. is vermeld was door de raadsman oorspronkelijk een vijfde middel ingediend. Dat middel klaagde over de aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel verbonden “vervangende”18 hechtenis. Dat middel is echter – tijdig – ingetrokken en behoeft daarom geen behandeling meer. Niettemin zie ik ambtshalve aanleiding om aan de kwestie van de aan de schadevergoedingsmaatregel verbonden subsidiaire vrijheidsbeneming aandacht te besteden, in het licht van de per 1 januari 2020 in werking getreden nieuwe wetgeving op dit punt.

Het hof heef de vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1] toegewezen tot een bedrag van € 46.105,85, heeft een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en bepaald dat de verdachte bij gebreke van betaling en verhaal 265 dagen in hechtenis kan worden genomen. Het hof heeft omtrent de schadevergoedingsmaatregel overwogen:

“In aanvulling (…) [op de overwegingen van de rechtbank; AEH] overweegt het hof nog dat het – in hetgeen de verdediging hieromtrent heeft aangevoerd – geen reden ziet de schadevergoedingsmaatregel niet op te leggen, nu niet aannemelijk is geworden dat de verdachte nu of in de toekomst niet beschikt of kan beschikken over voldoende vermogen om de vordering te voldoen.”

9.3.De van belang zijnde wettelijke bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht luidden in de ten laste gelegde periode als volgt:

9.4.Art. 573 lid 3 Sv bepaalde dat indien volledig verhaal onmogelijk is gebleken of van het nemen van verhaal door het openbaar ministerie wordt afgezien, de vervangende vrijheidsstraf, na voorafgaande waarschuwing, ten uitvoer wordt gelegd.

9.5.De Aanwijzing executie vermeldt het volgende:19

9.6.De draagkracht van de verdachte speelt geen rol bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding. Het gebrek aan draagkracht kan voor de rechter wel reden zijn ervan af te zien een schadevergoedingsmaatregel op te leggen. De Hoge Raad oordeelde bij arrest van 22 december 201520 dat daar slechts in uitzonderlijke gevallen sprake van kan zijn. Daarbij kan volgens de Hoge Raad in het bijzonder worden gedacht aan gevallen waarin op voorhand vaststaat dat het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel slechts zal leiden tot het in de toekomst ten uitvoer leggen van vervangende hechtenis. De rechter behoeft daarom slechts dan in het bijzonder de redenen op te geven waarom van een daaromtrent ingenomen standpunt wordt afgeweken indien dat standpunt voldoende onderbouwd dat uitzonderlijk karakter van het geval duidelijk maakt. De opvatting dat vervangende hechtenis niet ten uitvoer wordt gelegd als een veroordeelde onmachtig is te betalen, is volgens de Hoge Raad gelet op art. 573, lid 3 (oud) Sv echter onjuist.21

9.7.Ik heb mij afgevraagd of de per 1 januari 2020 in werking getreden Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (in de wandeling ook wel: Wet Usb) gevolgen heeft voor het geval van de verdachte.22 Art. 36f Sr is bij die wet gewijzigd. Art. 24c en 77l Sr zijn niet meer van overeenkomstige toepassing verklaard, waardoor geen vervangende hechtenis meer kan worden opgelegd. In plaats daarvan bepaalt de rechter bij de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel op grond van art. 36f lid 5 Sr, “de duur volgens welke met toepassing van artikel 6:4:20 van het Wetboek van Strafvordering gijzeling kan worden toegepast”. Het lijkt erop dat deze gewijzigde bepaling gunstiger uitpakt voor de verdachte die is veroordeeld tot het voldoen aan een schadevergoedingsmaatregel.

9.8.Art. 36f Sr luidt sinds 1 januari 2020 voor zover van belang als volgt:

9.9.Art. 6.4.20 Sv luidt als volgt:

9.10.De gijzeling ingevolge art. 36f Sr beloopt, net als de vervangende hechtenis tot 1 januari 2020, maximaal één jaar. Zij wordt, indien ingevolge art. 6.4.20 Sv volledig verhaal niet mogelijk blijkt, net als de vervangende hechtenis bevolen door de officier van justitie. Nieuw is dat de gijzeling “te allen tijde” door de Minister kan worden beëindigd. Gijzeling wordt volgens de bepalingen van de nieuwe wet niet toegepast indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij buiten staat is te voldoen aan de verplichting tot betaling (art. 6:4:20 lid 3 Sv). Een dergelijke bepaling ontbreekt in art. 573 (oud) Sv.

9.11.De reden voor de wijziging – van vervangende hechtenis naar gijzeling – is blijkens de memorie van toelichting dat ‘vervangende hechtenis’ geen logische term is, ten onrechte associaties met bestraffing oproept, het openbaar ministerie het advies had gegeven het stelsel van de inning van de schadevergoedings- en ontnemingsmaatregel te vereenvoudigen en nu in alle gevallen dat vrijheidsbeneming als pressiemiddel tot betaling kan worden ingezet, uniform wordt gesproken over gijzeling.23

9.12.Omtrent het nieuwe lid 3 van art. 6.4.2024 houdt de memorie van toelichting25 het volgende in:

“Met dit wetsvoorstel wordt een wijziging van artikel 36f Sr voorgesteld die ertoe strekt dat de rechter bij de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel bepaalt dat gijzeling kan worden toegepast indien een dergelijke maatregel niet volledig wordt voldaan. De maximale duur van deze gijzeling is één jaar. Als tijdens de tenuitvoerlegging van de schadevergoedingsmaatregel blijkt dat niet (volledig) wordt betaald en er geen verhaal kan worden genomen, kan het openbaar ministerie toepassing bevelen van de door de rechter in zijn uitspraak bepaalde gijzeling. Hierop ziet deze bepaling, die mede op grond van het advies van het openbaar ministerie over de tenuitvoerlegging van de schadevergoedingsmaatregel wordt voorgesteld. Het is op deze plaats goed op te merken dat voor de ontnemingsmaatregel geldt dat in artikel 36e Sr (en ten opzichte van het huidige artikel 577c Sv) eveneens wordt gekozen voor het gebruik van de term gijzeling. Dit vervangt bij de ontnemings-maatregel de huidige, meer civielrechtelijke term lijfsdwang. Voor deze gijzeling bij het niet volledig voldoen van een ontnemingsmaatregel is op grond van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State voorgesteld dat het openbaar ministerie niet zelfstandig hiertoe kan overgaan maar een vordering bij de rechter moet instellen. Dit is bepaald in het voorgestelde artikel 6:6:25 Sv en wordt bij die bepaling toegelicht. Met deze voorstellen voor gijzeling wordt beoogd te komen tot een uniformere regeling en toepassing van vrijheidsbeneming als dwangmiddel bij de inning van geldelijke sancties door in alle gevallen te spreken over gijzeling (d.w.z. bij de inning van de ontnemingsmaatregel, van de schadevergoedingsmaatregel, van in een strafbeschikking opgelegde geldboeten en van beschikkingen in het kader van de Wahv). Hierbij is beoogd de bij de uitvoering betrokken instanties niet méér te belasten dan onder de huidige regeling, door het openbaar ministerie de gijzeling zonder rechterlijke tussenkomst te kunnen laten bevelen (net als bij de huidige vervangende hechtenis bij de schadevergoedingsmaatregel). Uitgaande van de cijfers van de afgelopen jaren betreft het bij de schadevergoedingsmaatregel maximaal 1.900 gijzelingszaken per jaar, waardoor de uitvoeringsconsequenties relatief beperkt zullen zijn. De verwachting is dat de effectiviteit van de inning van de schadevergoedingsmaatregel wordt vergroot doordat – anders dan de vervangende hechtenis – de gijzeling in gedeelten kan worden toegepast. Door deze flexibiliteit in de toepassing kan ook beter rekening worden gehouden met het vermogen van de veroordeelde op het moment dat het ertoe doet, namelijk het moment van de (stokkende) tenuitvoerlegging. Hieronder wordt deze bepaling verder toegelicht. De rechter bepaalt – zoals vermeld – in zijn uitspraak dat gijzeling voor een bepaalde duur kan worden toegepast. Dit geldt thans ook voor de toepassing van vervangende hechtenis bij de schadevergoedingsmaatregel. Omdat de toepassing van gijzeling volgt uit de rechterlijke beslissing waarin de schadevergoedingsmaatregel is opgelegd, hoeft op het moment dat het nemen van verhaal ter inning niet slaagt, geen rechter te worden aangezocht; het openbaar ministerie beslist (eerste lid). Dit is eveneens thans reeds het geval bij de vervangende hechtenis bij de schadevergoedingsmaatregel. Het openbaar ministerie is bij het bepalen van de duur van de toepassing van gijzeling gebonden aan dezelfde criteria als de rechter die op vordering van het openbaar ministerie bepaalt of en hoe lang gijzeling kan worden toegepast bij een niet geïnde geldboete opgelegd in een strafbeschikking (vergelijk artikel 6:6:25 Sv voor gijzeling bij de geldboete in de strafbeschikking en bij de ontnemingsmaatregel). Voor de duur houdt dit in dat er minimaal één dag gijzeling ten uitvoer wordt gelegd en maximaal één dag per openstaande € 25, met een totale maximumduur zoals door de rechter bepaald in zijn uitspraak. Voor de feitelijke duur van de gijzeling wordt verder rekening gehouden met wat al wel is voldaan of verhaald (tweede lid). Dit betekent overigens niet dat in alle gevallen de duur van de gijzeling recht evenredig zal worden verminderd met het bedrag dat reeds is voldaan. Onder omstandigheden, met name wanneer grotere bedragen verschuldigd zijn, is het wenselijk de duur van de gijzeling langer dan dit te laten zijn om hiervan voldoende dreiging te laten uitgaan. Gijzeling wordt niet toegepast als de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij wel wil, maar niet kan betalen (derde lid). De bewijslast ligt hierbij primair bij de veroordeelde. Op het moment dat de veroordeelde tijdens de gijzeling alsnog het verschuldigde bedrag geheel voldoet eindigt de gijzeling – vanzelfsprekend – direct. Daarnaast kan de Minister van Veiligheid en Justitie te allen tijde de gijzeling beëindigen (vierde lid). Dit laatste kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als tijdens het verblijf in het huis van bewaring alsnog een bevredigende betalingsregeling is getroffen, maar ook als tijdens de gijzeling blijkt dat iemand daadwerkelijk niet in staat is te betalen. Tevens kan worden gedacht aan gevallen waarin de gegijzelde ziek wordt in het huis van bewaring. Voordat een dergelijk bevel tot invrijheidsstelling wordt gegeven door de Minister vindt afstemming plaats met het openbaar ministerie, dat de gijzeling heeft bevolen. (Een beëindigde) Gijzeling kan op een later moment opnieuw worden bevolen door het openbaar ministerie. Gijzeling is immers een dwangmiddel dat de verschuldigdheid niet opheft (vijfde lid). Zoals bij de wijziging van artikel 36f Sr wordt toegelicht is de constatering dat toepassing van de huidige vervangende hechtenis de verplichting tot betaling van schadevergoeding aan het slachtoffer niet opheft een belangrijke aanleiding om de vervangende hechtenis bij de schadevergoedingsmaatregel te vervangen door gijzeling. Voor de goede orde merken wij verder in dit verband op dat – net als bij de huidige vervangende hechtenis – ook nadat de door de rechter bepaalde maximale duur van de gijzeling (vervangende hechtenis) is toegepast, de veroordeelde het openstaande bedrag verschuldigd blijft. Er resteren alleen geen wettelijke dwangmiddelen om de veroordeelde tot betaling te bewegen. Tegen de toepassing van gijzeling staat – evenals tegen de tenuitvoerlegging van de huidige vervangende hechtenis bij de schadevergoedingsmaatregel – geen rechtsmiddel voor de veroordeelde open.

9.13.Naar aanleiding van vragen van leden van de CDA-fractie antwoordden de minister en staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (nogmaals) dat toepassing van het dwangmiddel gijzeling niet is bedoeld voor gevallen waarin sprake is van betalingsonmacht en dat zij streven naar voorkoming van dergelijke situaties.26 Voorts stellen zij: “Indien op basis van de beschikbare informatie tot de conclusie wordt gekomen dat er sprake is van iemand die evident niet kan betalen, zal de officier van justitie niet overgaan tot het vorderen van gijzeling. In de gevallen waarin gijzeling wordt gevorderd, kan de rechter deze vordering afwijzen of toewijzen. Indien overigens pas tijdens detentie blijkt dat iemand daadwerkelijk niet in staat is om te betalen, kan de gijzeling per direct worden beëindigd (voorgesteld artikel 6:4:19, vierde lid, Sv) [AEH: thans art. 6.4.20, vierde lid]”. Met de nieuwe regeling is dus wél wettelijk gewaarborgd dat een veroordeelde niet wordt gegijzeld als hij onmachtig is te betalen. Voorts is erin voorzien dat indien tijdens de gijzeling blijkt van betalingsonmacht de gijzeling door de minister kan worden beëindigd. In zoverre verschillen vervangende hechtenis en gijzeling dus van elkaar.

9.14.De vraag is onder welke regeling de verdachte nu valt. Art. XLIVa van de Invoeringswet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen bepaalt dat de wijziging van art. 36f Sr geen gevolgen heeft voor de toepassing van een vervangende hechtenis die door de rechter is bepaald vóór het tijdstip waarop de wijzigingen van art. 36f Sr ten gevolge van deze wet in werking treedt, dus voor 1 januari 2020.27 De bepaling luidt als volgt:

9.15.De verwijzing in het tweede lid van dit art. XLIVA naar de art. 6.4.20, lid 4, tweede volzin en 6.6.25, lid 7, tweede volzin brengt mee dat ook bij de tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis de minister de gijzeling te allen tijde kan beëindigen. Ingevolge de bepaling van overgangsrecht wordt dus voor ‘oude’ gevallen de vervangende hechtenis – in principe – nog steeds ten uitvoer gelegd als volledig verhaal onmogelijk is gebleken.

9.16.Zoals ik eerder opmerkte lijkt de nieuwe wetgeving, met de gijzeling als dwangmiddel, gunstiger dan de oude regeling waar vervangende hechtenis wordt opgelegd. Het bestaan van de zojuist besproken bepaling van overgangsrecht maakt echter dat een eventueel beroep op art. 1 lid 2 Sr – en een daaruit voortvloeiende mogelijke toepassing van de gunstigste bepaling – geen zin heeft. Art. 1 lid 2 Sr kan immers door de (latere) formele wetgever worden ‘uitgeschakeld’, ook als toepassing van de nieuwere bepaling evident gunstiger zou zijn voor de verdachte.28

9.17.Niettemin acht ik in dit kader het oordeel van de Hoge Raad van 24 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4724, NJ 2007/265 nog wel relevant. Met ingang van 1 september 2003 kwam in het kader van de ‘pluk ze’-wetgeving lijfsdwang in de plaats voor de vervangende hechtenis die werd opgelegd voor het geval noch volledige betaling noch volledig verhaal van een verschuldigd ontnemingsbedrag zou volgen.29 De steller van het middel in die zaak klaagde erover dat het hof had verzuimd in zijn arrest te bepalen dat bij gebreke van betaling of verhaal vervangende hechtenis van ten hoogste zes maanden zou volgen. Hij wilde dus juist het oude recht toegepast zien worden. In het kader van die wijziging van art. 36e Sr oordeelde de Hoge Raad in r.o. 4.4 dat het vervallen van de vervangende hechtenis “moet worden aangemerkt als verandering in de wetgeving als bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr. Het na 1 september 2003 geldende recht moet als gunstiger voor de betrokkene worden aangemerkt, aangezien het bevel tot toepassing van vervangende hechtenis niet meer kan worden gegeven. Aan art. 1 Sr kan dus niet, zoals het middel wil, worden ontleend dat de regeling van de vervangende hechtenis zoals deze voordien gold, moet worden toegepast.”

9.18.Ik acht de zojuist geciteerde uitspraak van de Hoge Raad in zoverre echter wel van belang, dat daaruit blijkt dat de – subsidiaire – maatregel van lijfsdwang gunstiger werd geacht dan de voorheen bestaande vervangende hechtenis. Die procedure geïsoleerd beschouwd, was de nieuwe sanctie gunstiger voor de verdachte.

9.19.Met die laatste constatering komt dan (eindelijk, want ik had daarmee ook kunnen beginnen) art. 7 EVRM in beeld, alsmede hetgeen daaruit voor het overgangsrecht voortvloeit. Sinds het Scoppola-arrest van het EVRM30 geldt immers dat bij een verandering van wetgeving, die een gunstiger bepaling van sanctierecht inhoudt, aan de nieuwe bepaling onmiddellijke toepassing door de rechter moet worden gegeven. De Hoge Raad overwoog, na een uitermate doorwrochte vordering tot cassatie in het belang der wet, ingediend door mijn (inmiddels oud)ambtgenoot Knigge, daaromtrent als volgt:

9.20.Welnu, naar ik meen bevat de sinds 1 januari 2020 geldende wettelijke regeling, waarbij in plaats van vervangende hechtenis bij oplegging van een schadevergoedingsmaatregel gijzeling wordt opgelegd, voor het geval volledig verhaal is uitgebleven, een verandering in het sanctierecht ten gunste van de verdachte. Thans is immers expliciet in de wet vastgelegd dat gijzeling niet wordt toegepast bij gebleken betalingsonmacht en in dat verband kan tevens een beroep worden gedaan op de Minister om de gijzeling om deze reden te beëindigen. Ik heb daarbij nog wel overwogen of hier niet slechts sprake is van een regeling die niet de sanctie als zodanig betreft, doch slechts de tenuitvoerlegging ervan. Is dat het geval, dan kan niet van een wijziging van sanctierecht worden gesproken. Dat was aan de orde in HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5063. De vraag was of de regeling van art. 14 fa Sr, die het mogelijk maakt om een voorwaardelijk opgelegde straf onmiddellijk ten uitvoer te leggen, niet als een ongunstiger bepaling moest worden gezien. De Hoge Raad overwoog:

“4.3. De in art. 14fa Sr vervatte regeling heeft betrekking op de executie van een opgelegde straf. De invoering van deze regeling kan dus niet worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of de strafbedreiging. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat toepassing van art. 14fa Sr als zodanig geen wijziging brengt in de aard en de maximale duur van de mogelijk ten uitvoer te leggen straf, kan niet worden gezegd dat een onmiddellijke toepassing van deze bepaling in strijd is met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in art. 1 Sr en in art. 7 EVRM.”

9.21.In het onderhavige geval kan het nieuwe regime – de gijzeling – echter wel degelijk invloed hebben op de aard en de duur van de vrijheidsbeneming. Het lijkt me dan ook niet dat hier slechts een kwestie van executie aan de orde is. Veeleer is de aard van de door de rechter op voorhand te bepalen dwangmaatregel in het geding.

9.22.Voor de verdachte lijkt de nieuwe sanctieregeling dus gunstiger te zijn. In dat geval heeft op grond van de naar aanleiding van de Scoppola-zaak gefomuleerde regels te gelden dat die gunstiger bepaling door de rechter wordt toegepast. Voor zover het overgangsrecht daaraan in de weg staat, dient die bepaling buiten toepassing te blijven, wegens strijd met (onder meer)31 art. 7 EVRM.

9.23.Ook in het geding in cassatie heeft verandering van wetgeving consequenties. Dat blijkt uit het befaamde arrest van de Hoge Raad uit 1962, dat door het leven gaat onder de prozaïsche naam Kousen en sokken I. Aan toepassing van de gunstiger nieuwe bepaling staat niet in de weg dat de verandering in wetgeving na de bestreden uitspraak heeft plaatsgehad.32 De Hoge Raad omschreef in dat arrest zijn taak als volgt: “dat immers, in afwijking van den oorspronkelijken opzet van het cassatiestelsel zoals het in Frankrijk werd ingevoerd, de taak van den HR, wanneer over verkeerde toepassing of schending van de wet wordt geklaagd, niet zozeer is om te controleren of de lagere rechter een fout heeft gemaakt bij de wetstoepassing, maar veeleer om er voor te waken, dat in het geding, waarin hij de hoogste rechter is voor wat de door het cassatieberoep opgeworpen rechtsvragen betreft, de beslissing met de wet in overeenstemming is”.

9.24.Cassatie wegens het inmiddels toepasselijk zijn van de gunstiger bepaling van sanctierecht kan dus wel. Maar aangezien er in de onderhavige zaak geen cassatiemiddel (meer) is dat zich richt tegen de toegepaste wetsbepaling is het nog de vraag of er aanleiding is voor de Hoge Raad om ambtshalve in te grijpen. Ambtshalve cassatie is de laatste tijd meer en meer een zeldzaamheid geworden.33 Zo is door de Hoge Raad recent nog beslist dat bij verjaring, die is ingetreden na het in cassatie bestreden arrest, maar voordat de schriftuur wordt ingediend, daarover geklaagd moet worden door de raadsman. Zo niet, dan blijft cassatie uit.34 Daar betreft het echter de vervolgbaarheid van het feit. In het onderhavige geval gaat het om de opgelegde sanctie, die, gelet op de inmiddels van toepassing zijnde wettelijke regeling, onjuist is.35 Mede in aanmerking genomen dat er geen rechtsmiddel openstaat tegen het ten uitvoer leggen van vervangende hechtenis, meen ik dat de aanleiding voor ambtshalve cassatie er in het onderhavige geval wel is. Daartoe zal ik dan ook concluderen.