De advocaat is bevoegd doch niet verplicht de getuigen die zij in het kader van het door haar ingestelde appel ter terechtzitting van het hof wil doen horen, reeds bij appelschriftuur op te geven. De advocaat kan ook vóór de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep de advocaat-generaal verzoeken bepaalde getuigen op te roepen.

Hoger beroep ingesteld door officier van justitie

Indien het hoge beroep is ingesteld door de officier van justitie en niet ook door of namens de verdachte, heeft de advocaat zelf niet de mogelijkheid de te horen getuigen bij appelschriftuur op te geven maar wel de mogelijkheid deze vóór de terechtzitting op te geven bij de advocaat-generaal.

Wettelijk kader oproepen getuigen

Het recht om getuigen in hoger beroep op te roepen, is geregeld in artikel 414 lid 1 Sv. In artikel 414 lid 2 Sv zijn daarop art. 263, tweede tot en met vijfde lid, alsmede art. 264 Sv van overeenkomstige toepassing verklaard. In artikel 263 Sv. is bepaald dat de advocaat aan de officier van justitie, maar in hoger beroep dus de advocaat generaal, kan verzoek om getuigen op te roepen voor de zitting. Op grond van art. 260, vierde lid, Sv dient de verdachte bij de dagvaarding op dit recht te worden gewezen.

Termijn oproepen getuigen

Het tweede lid van art. 263 Sv regelt de termijn waarbinnen het verzoek moet worden gedaan. Deze bepaling is op grond van artikel 414 lid 2 Sv. ook van toepassing in hoger beroep;

• Indien tussen de dag van betekening van de dagvaarding en de dag van de terechtzitting ten minste 14 dagen zijn gelegen, moet de advocaat deze opgave ten minste 10 dagen vóór de terechtzitting doen.
• Is de termijn tussen de betekening en de terechtzitting korter dan 14 dagen, dan moet deze opgave worden gedaan binnen 4 dagen na de betekening, doch uiterlijk 3 dagen vóór de terechtzitting.

Uit de redactie van deze bepaling volgt dat het hier gaat om wat in art. 130 Sv "vrije dagen" worden genoemd. Dat betekent dat de dag van de betekening en de dag van de terechtzitting niet meetellen bij berekening van de termijn. Een termijn die eindigt op een zaterdag, zondag of een algemeen erkende of daarmee in de Algemene termijnenwet gelijkgestelde feestdag, wordt op grond van die wet verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of een algemeen erkende feestdag is.

Voorschriften oproepen getuigen

Het derde lid van art. 263 Sv bevat voorschriften omtrent de wijze waarop de verdediging de getuigen moet opgeven: in persoon ten parkette van de officier van justitie of schriftelijk. De schriftelijke opgave moet zijn gericht aan de officier van justitie. De namen, het beroep en de woon- of verblijfplaats dienen te zijn vermeld, of, bij onbekendheid van een of ander, moeten deze zo nauwkeurig mogelijk worden aangeduid. Bij schriftelijke opgave anders dan bij aangetekende brief behoort de verdediging zich ervan te vergewissen dat de officier van justitie de opgave tijdig heeft ontvangen. Bij schriftelijke opgave geldt de dag van ontvangst van de brief, welke onverwijld daarop wordt aangetekend, als dag van opgave.

Gevolg niet goed of tijdig oproepen

Niet-naleving van de voorschriften van het tweede en het derde lid ontslaat ingevolge het vijfde lid van art. 263 Sv de advocaat-generaal van zijn verplichting de opgegeven getuigen op te roepen.

Maatstaf oproeping getuigen door advocaat-generaal

De maatstaf die wordt gehanteerd voor de beoordeling van verzoeken om getuigen door de advocaat-generaal op te laten roepen, is mede afhankelijk van de vraag of het hoger beroep (mede) door de verdachte is ingesteld.

Hoger beroep alleen door officier van justitie ingesteld
Indien nadat door de Officier van Justitie hoger beroep was ingesteld, de verdachte geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid voorafgaand aan de zitting in hoger beroep op de voet van art. 414, eerste en tweede lid, in verbinding met art. 263, tweede tot en met vijfde lid, en art. 264 Sv een verzoek tot het horen van getuigen te doen - vorenbedoeld verzoek eerst ter terechtzitting in hoger beroep heeft gedaan, geldt als beoordelingsmaatstaf het noodzakelijkheidscriterium.

Indien het hoger beroep alleen dpor de officier van justitie is ingesteld, kan de advocaat-generaal de oproeping van de door de verdediging opgegeven getuigen weigeren op de gronden die zijn vermeld in art. 264 Sv. Dat betekent dat de advocaat-generaal bij een met redenen omklede beslissing kan weigeren een of meer van de opgegeven getuigen op te roepen. De gronden voor een dergelijke weigering zijn onder meer, kort gezegd, het niet geschaad zijn van het verdedigingsbelang.

Hoger beroep (mede) door verdachte ingesteld
Indien het hoger beroep (mede) is ingesteld door de verdachte, kan de advocaat-generaal de oproeping van de door de verdediging opgegeven getuigen weigeren op de gronden die zijn vermeld in art. 264 Sv. Dat betekent dat de advocaat-generaal bij een met redenen omklede beslissing kan weigeren een of meer van de opgegeven getuigen op te roepen. De gronden voor een dergelijke weigering zijn onder meer dat het oproepen van de getuigen niet noodzakelijk is.

> Overige weigeringsgronden artikel 264 Sv oproepen getuigen

Nog niet alle stukken
Wat betreft de beoordeling van verzoeken van de verdediging tot het oproepen van getuigen maakt de wet een strikt onderscheid naar gelang het verzoek wel of niet bij appelschriftuur is gedaan en is het noodzakelijkheidscriterium toepasselijk indien het verzoek niet bij appelschriftuur is gedaan. In HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1702, NJ 2007/626 is geoordeeld dat naar de bewoordingen van de wettelijke maatstaven en volgens de invulling die daaraan in de jurisprudentie is gegeven, het noodzakelijkheidscriterium de rechter, in ieder geval in abstracto, een ruimere marge biedt om een verzoek niet te honoreren dan het criterium van het verdedigingsbelang. In dat arrest is dit onderscheid echter gerelativeerd in die zin dat ingeval de verdediging niet tijdig kon beschikken over de voor het opstellen van de appelschriftuur relevante processtukken, zoals de aanvulling op het verkorte vonnis, de eis van een eerlijke procesvoering – tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist – meebrengt dat het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter die omstandigheid in hun afweging dienen te betrekken bij gebruikmaking van de wettelijk voorgeschreven toepassing van het noodzakelijkheidscriterium. Dat kan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt.

Verkort vonnis
In lijn met de relativering van dit onderscheid moet worden aangenomen dat onder omstandigheden van de verdachte ook niet kan worden gevergd dat hij voorafgaand aan de eerste terechtzitting in hoger beroep op de voet van art. 263-264 Sv getuigen aan de advocaat-generaal opgeeft, bijvoorbeeld indien in eerste aanleg een verkort vonnis is gewezen en de aanvulling daarop niet tijdig voor de verdachte beschikbaar is.Verzoek tot oproeping van getuigen gedaan op de terechtzitting

Getuigen al in eerste aanleg gehoord
De wet verklaart de advocaat-generaal niet uitdrukkelijk bevoegd de oproeping te weigeren op de grond dat de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden én de getuige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord, terwijl hij het horen van de getuige ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt. Nochtans moet in het licht van hetgeen de in HR 22 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5977, weergegeven geschiedenis van de totstandkoming van de onderhavige wettelijke bepalingen inzake het oproepen en horen van getuigen in hoger beroep inhoudt omtrent de samenhang tussen die bepalingen worden aangenomen dat hij die bevoegdheid wel heeft, zoals het hof die heeft op grond van het tweede lid van art. 418 Sv. Ook op die grond kan de advocaat-generaal dus weigeren de door de verdediging niet bij appelschriftuur opgegeven getuigen op te roepen.

Verzuim oproepen getuigen

Voorts kan zich het geval voordoen dat de advocaat-generaal niet weigert doch verzuimt de opgegeven getuigen op te roepen.

Met betrekking tot een door de advocaat opgeven en door de officier van justitie opgeroepen getuige die niet is verschenen ter terechtzitting, is in art. 287, derde lid onder b, Sv bepaald dat die getuige hernieuwd wordt opgeroepen. Voor zo een hernieuwde oproeping is volgens de wet geen verzoek van de advocaat vereist. In aanmerking genomen evenwel dat de rechter ook in zo een geval kan afzien van het horen van de niet-verschenen getuige op de grond dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad, ligt het in de rede dat met het oog daarop door of namens de verdachte ter terechtzitting een gemotiveerd verzoek wordt gedaan tot hernieuwde oproeping en dat de rechter uit het achterwege blijven van zo een verzoek afleidt dat de verdediging geen prijs meer stelt op het horen van de niet verschenen getuige.

Herhalen verzoek oproepen getuigen

Indien de getuigen niet ter zitting zijn verschenen (vanwege weigering van de advocaat-generaal) of omdat de advocaat-generaal is vergeten om de getuigen op te roepen, moet de advocaat op grond van artikel 415 jo 287 lid 3 onder a Sv ter terechtzitting van het hof opnieuw verzoeken om de oproeping van die niet verschenen getuigen en vragen of het hof de oproeping van de getuigen beveelt. Ingevolge art. 330 Sv moet op straffe van nietigheid op zo een verzoek worden beslist.

Het hof kan afzien van het geven van een bevel tot oproeping, maar uitsluitend
(i) met toestemming van de officier van justitie en de verdediging (art. 418 jo 288 lid 3 Sv.), of
(ii) indien die procespartijen niet instemmen met het afzien van het horen, op de gronden die zijn genoemd in art.  288, eerste lid onder b en c, Sv,

• te weten dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen,
• dan wel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad (indien de verdachte zelf geen hoger beroep heeft ingesteld)

> Weigeringsgronden artikel 264 Sv oproepen getuigen

(iii) wanneer het horen van de getuigen niet noodzakelijk is (indien de verdachte (mede) het hoger beroep heeft ingesteld) (art. 418 lid 3 Sv.)
(iv) wanneer de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden én de getuige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord, en het hof horen van de getuige ter terechtzitting niet "noodzakelijk" oordeelt (art. 418 lid 2 Sv.)

 

Niet tijdig of goed opgeroepen getuigen

Indien de getuigen niet tijdig aan de officier van justitie zijn opgegeven, het hoger beroep (mede) door de verdachte is ingesteld, of wanneer niet is voldaan aan de hierboven genoemde voorschriften voor het oproepen van getuigen, geldt het verzoek om getuigen op te roepen als een ter terechtzitting gedaan verzoek tot het oproepen van getuigen. Daarvoor geldt als maatstaf het noodzakelijkheidscriterium.