Een beperking van het ondervragingsrecht van de verdediging kan zich voordoen met betrekking tot de anonieme getuige. De bedreigde getuige valt onder de anonieme getuige. Om de status van bedreigde getuige te verkrijgen dient sprake te zijn van reële vrees voor represailles.

De auditu-verklaring

Door de aanvaarding van de de-auditu verklaring is het ook mogelijk geworden om een anonieme getuigenverklaring afgelegd in het vooronderzoek te gebruiken voor het bewijs, dat volgt uit het arrest van de Hoge Raad op 17 januari 1938. Hiermee heeft de Hoge Raad de deur opengezet voor het gebruik van anonieme verklaringen voor het bewijs. Later heeft de Hoge Raad beslist dat een proces-verbaal van een anonieme getuigenverklaring door de rechter mag worden gebezigd als bewijs, maar dat hier behoedzaam mee om dient te worden gegaan (HR 4 mei 1981, ECLI:NL:HR:1981:AB8740 NJ 1982, 268).

Anonieme getuigen en bedreigde getuigen in de wet

In de wet wordt er onderscheid gemaakt tussen vier soorten getuigen:

• de bedreigde getuige (art. 226a -226f Sv jo art. 219a Sv),
• de afgeschermde getuige (art. 226m-226s Sv jo art 219 b Sv),
• de beperkt anonieme getuige (art. 190 lid 1 en 290 lid 2 Sv) en
• de onvindbare anonieme getuige (art. 344a lid 3 Sv).

Vrees moet reëel zijn

In EHRM 14 februari 2002, nr. 26668/95 (Visser/Nederland) par. 47-48 werd deze reële vrees niet aangenomen nu het EHRM er niet van overtuigd was dat de rechter-commissaris voldoende onderzoek naar deze vrees heeft gedaan, maar zich liet overtuigen door de reputatie van de medeverdachte).

De rechter-commissaris toetst of er voldoende redenen zijn om deze status aan de getuige te verlenen en hij moet ook op de hoogte zijn van de identiteit van de getuige (EHRM 26 maart 1996, nr. 20524/92 (Doorson/Nederland), par. 71).

De maatregelen die hiervoor moeten worden genomen en die een beperking opleveren voor de verdediging zijn volgens het EHRM te rechtvaardigen Ook in het geval dat de anonieme verklaring van de getuige het enige (hoofd)bewijs vormt tegen de verdachte is dit niet problematisch, nu de verdachte door de bedreiging te uiten zijn recht op ondervraging heeft verspeeld (EHRM 27 februari 2001, nr. 33354/96 (Lucà/Italië), par. 40).
De maatregelen die hiervoor moeten worden genomen en die een beperking opleveren voor de verdediging zijn te rechtvaardigen. (EHRM 15 december 2011, nr. 26766/05 en nr. 2228/06 (Al-Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk) par.
122-123.

Ondersteunend bewijs vereist

In de zaak Doorson oordeelde het EHRM dat een veroordeling waarbij de anonieme getuigenverklaring van doorslaggevend belang is, oneerlijk is, ook al zijn er rechtvaardigingsgronden voor het beperken van het ondervragingsrecht (EHRM 26 maart 1996, 20524/92 (Doorson/Nederland) par. 76).

Dit betreft een invulling van de zogenaamde sole or decisive rule: een veroordeling mag niet uitsluitend of in beslissende mate zijn gebaseerd op belastende anonieme getuigenverklaringen, of op belastende verklaringen van gewone getuigen die niet of beperkt door de verdediging konden worden ondervraagd (vlg o.a. EHRM 20 november 1989, nr. 11454/85 (Kostovski/Nederland) en EHRM, 27 februari 2001, nr. 33354/96 (Lucà/Italië).